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法律法规 > 公司

企业全流程法律⻛险防范指引(2023年6月15日)

点击数:259次 添加时间:2023/6/30 [打印] [关闭]

来源:北京市第一中级人民法院

  6月15日下午,北京一中院召开“全流程防范企业法律风险 高质量服务首都‘两区’建设”新闻发布会,发布《企业全流程法律风险防范指引》(以下简称《指引》)。

  《指引》以公司初创期法律风险、内部治理法律风险、外部交易法律风险、终止期法律风险四大部分四十二项内容为主体框架,囊括与企业经营息息相关的《民法典》《公司法》《劳动合同法》《企业破产法》等多领域的法律问题,为企业提供从创办到清算“全覆盖”,从规范内部治理到防范外部风险“全方位”的法律指引。

  《指引》切中企业经营发展中的热点、难点、痛点法律问题,在引导企业重视内部合规建设,主动优化治理结构,提高企业法律风险防范意识和水平等方面发挥了积极作用。

企业全流程法律⻛险防范指引

目  录

⼀、公司初创期法律⻛险

(⼀)公司章程应当载明的事项

(⼆)章程中的个性化条款

(三)修改公司章程的程序性流程

(四)公司注册资本实⾏认缴制和实缴制

(五)股东转账⼊资

(六)认⾜出资后应当设⽴公司并签发出资证明书

(七)以⾮货币财产出资

(⼋)禁⽌抽逃出资

(九)公司设⽴失败的责任承担

⼆、公司内部治理法律⻛险

(⼀)优化公司内部治理结构

(⼆)有限责任公司可探索建⽴双重股权结构下的公司治理模式

(三)公司可根据发展情况,适时调整利益分配结构

(四)建⽴健全公司内部各项配套规章制度

(五)建⽴健全董监⾼的培训、惩戒机制

(六)公司⾼级管理⼈员劳动关系的建⽴

(七)公司⾼级管理⼈员劳动合同的履⾏和变更

(⼋)公司⾼级管理⼈员劳动合同的解除和终⽌

(九)科学合理开展融资

(⼗)规范股权流转交易,合法合规防控⻛险

(⼗⼀)健全担保决策机制,谨慎授权严格审查

(⼗⼆)制定和完善关联交易管理制度

(⼗三)严格依照法律规定规范增资流程

(⼗四)严格依照法律规定规范减资流程

(⼗五)约定合法的竞业限制条款

(⼗六)设计科学合理的股权激励

(⼗七)公司解散的启动和情形

三、公司外部交易法律⻛险

(⼀)合同的订⽴流程

(⼆)合同效⼒的认定

(三)合同解除的情形及后果

(四)违约责任的认定

(五)债权⼈代位权的⾏使

(六)债权⼈撤销权的⾏使

(七)买卖合同标的物的验收

(⼋)承揽合同任意解除权的⾏使

(九)保证合同的保证⽅式

四、 公司终⽌期法律⻛险

(⼀)依法履⾏清算义务

(⼆)司法强制清算

(三)正视破产,拒绝“谈破⾊变”

(四)避免不当财产处分⾏为

(五)有关⼈员需积极履⾏法定义务

(六)公司股东相关权利受到限制

(七)发挥重整挽救功能

(⼋)和解可快速清理债权债务

附录:合伙企业法律⻛险防范指引

企业全流程法律⻛险防范指引

党的⼆⼗⼤报告指出,⾼质量发展是全⾯建设社会主义现代化国家的⾸要任务。习近平总书记强调,市场主体是我国经济活动的主要参与者、就业机会的主要提供者、技术进步的主要推动者,要千⽅百计把市场主体保护好,为经济发展积蓄基本⼒量。法治是最好的营商环境,强化市场主体的司法保护,是法院服务新时代⾸都⾼质量发展的职责使命。北京市第⼀中级⼈⺠法院始终坚持围绕中⼼、服务⼤局,积极延伸审判职能,以企业实际需求为导向,全⾯梳理近年来涉企纠纷的审理情况,以企业发展全⽣命周期为主线,深⼊调研不同发展阶段企业常⻅法律⻛险,形成《企业全流程法律⻛险及防范指引》,为企业健康发展提供⽣动准确的司法指引,为⾸都经济社会⾼质量发展提供坚实保障。

⼀、公司初创期法律⻛险

为使初创期下的企业尽快迈⼊ 正轨、良好运转,⾸先要做的就是建章⽴制、注⼊原始资本,让企业在制度与资⾦的双向发⼒中茁壮成⻓。

(⼀)公司章程应当载明的事项

【基本要求】

章程是设⽴公司的必备⽂件,是关于公司组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据,亦是股东⾃治意思规则的载体,体现了公司⾃治,章程对公司、股东和董事、监事、⾼管均具有法律上的约束⼒。

1. 公司章程应当采⽤书⾯形式。

2. 公司章程既有对公司基本事实的确认和记载,也有股东之间根据法律授权或提示⽽设⽴的内部规则。

3. 有限责任公司章程应当有股东的签名、盖章,股份有限公司章程⽆此要求。

4. 公司设⽴时,需要将公司章程报登记机关进⾏审查、备案。

【⻛险提示】

1. 公司章程所约定的事项应当符合法律规定,违反法律、⾏政法规强制性规定的内容⽆效。

2. 公司章程⽋缺注册资本、股东姓名、出资额等法定事项内容,虽然不会导致公司章程⽆效,但可能会出现⽆法在登记机关登记的问题,也可能会引发其他纠纷,因此公司章程应尽可能做全⾯约定。

【案例指引】

A 公司在企业改制过程中存在甲、⼄两份章程。甲章程经过股东⼤会⼀致通过,但是在注册资本及股东姓名、出资额及出资⽐例部分均为空⽩,且未在公司登记机关备案。⼄章程在公司登记机关备案,但未经股东代表会议表决。甲章程约定职⼯“在职持股,退职退股”,但是⼄章程中没有该内容。A 公司根据甲章程中有关“在职持股,退职退股”的规定,向与公司解除劳动关系的董某发出退股通知。董某认为甲章程未记载注册资本、股东姓名、出资额及出资⽐例等事项,为⽆效章程,起诉请求确认 A 公司退股通知⽆效。法院经审理认为,甲章程是经过股东⼤会⼀致通过的法律⽂件,是全体股东的真实意思表示,虽然没有记载注册资本、股东姓名、出资额及出资⽐例,但并未违反法律强制性规定,不能否认其效⼒,应当作为处理公司与职⼯股东之间权利义务关系的依据。杨春宝律师团队持续为您精选优质法律实务文章。

【⼀次性告知单】

1. 有限责任公司章程“应当载明”下列事项:

(1)公司名称和住所;

(2)公司经营范围;

(3)公司注册资本;

(4)股东的姓名或者名称;

(5)股东的出资⽅式、出资额和出资时间;

(6)公司的机构及其产⽣办法、职权、议事规则;

(7)公司法定代表⼈;

(8)股东会会议认为需要规定的其他事项。

2. 股份有限公司章程“应当载明”下列事项:

(1)公司名称和住所;

(2)公司经营范围;

(3)公司设⽴⽅式;

(4)公司股份总数、每股⾦额和注册资本;

(5)发起⼈的姓名或者名称、认购的股份数、出资⽅式和出资时间;

(6)董事会的组成、职权和议事规则;

(7)公司法定代表⼈;

(8)监事会的组成、职权和议事规则;

(9)公司利润分配办法;

(10)公司的解散事由与清算办法;

(11)公司的通知和公告办法;

(12)股东⼤会会议认为需要规定的其他事项。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第 11 条—第 13 条、第 25 条、第 81条。

(⼆)章程中的个性化条款

【基本要求】

除上述必须在公司章程中记载的事项,对于《公司法》规定“章程另有规定除外”的,公司章程均可根据本公司的组织机构及治理规则等实际情况另作约定,制定符合⾃身特点的条款,避免公司僵局的出现。

1. 《公司法》对公司章程的规定是法律允许范围内的最低标准,公司章程应当遵守《公司法》的相关规定,也可以制定⾼于《公司法》标准的内容。

2. 公司章程对有关事项未作特别约定的,依照《公司法》的有关规定。

3. 《公司法》留给有限责任公司章程的⾃主空间⼤于股份有限公司。

【⻛险提示】

违反《公司法》的强制性规定或者低于《公司法》设定的条件,该章程内容⽆效。

【案例指引】

1. A 公司为股份有限公司,其章程规定:“股东⼤会闭会期间,董事⼈选有必要变动时,由董事会决定,但所增补的董事⼈数不得超过董事总数的 1/3”。根据该章程,A 公司召开董事会议,通过了增补⻢某、莫某、李某为公司董事的决议。朱某以上述董事会决议违反《公司法》规定为由,主张上述董事会决议⽆效,A 公司辩称董事会决议是依据公司章程实施的⾏为,公司章程是经过股东⼤会表决通过的,因此增补董事决议有效。法院经审理认为,《公司法》明确规定股东⼤会是公司的权⼒机构,选取和更换董事的职权由股东⼤会⾏使,A公司章程中关于增补董事的条款违反了《公司法》的相关规定,因此该条款没有法律效⼒,据此做出的增补董事的决议⽆效。

2. A 有限公司召开股东会,经出席会议的股东所持表决权的 2/3以上通过了修改公司章程的决议,修改后的章程规定:股东会议作出有关公司增加注册资本或者减少注册资本,分⽴、合并、解散或者变更公司形式及修改章程的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。股东童某认为修改后的公司章程中上述内容违法,故向法院提起诉讼要求确认修改公司章程的决议⽆效。法院经审理认为,根据《公司法》第 43 条,有限责任公司股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分⽴、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表 2/3 以上表决权的股东通过,⽽⾮出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过,A 公司章程的规定与公司法的强制性规范不符,应为⽆效。

【⼀次性告知单】

1. 有限责任公司章程可以约定的个性化条款:公司对外担保的上限、股东利润分配⽐例、股权的优先认购⽐例、股东会会议的通知时间、股东会及董事会的议事⽅式和表决程序、股东是否按照出资⽐例⾏使表决权、经理的具体职权、股权转让、股东资格继承、聘⽤审计机构等。

2. 股份有限公司章程可以约定的个性化条款:公司对外担保的上限、监事会的议事⽅式和表决程序、聘⽤审计机构等。

3. 修改公司章程、增加或者减少注册资本等须经代表 2/3 以上表决权的股东通过、股东会选举⾮职⼯代表担任董事和监事、董事每届任期不得超过 3 年等,应当符合《公司法》的有关规定,公司章程不得另⾏作出低于《公司法》规定标准的约定,也不得作出严重减损或者实质剥夺股东知情权、股权转让等权利的约定。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第 16 条、第 34 条、第 169 条第 1 款。

有限责任公司章程可以另作约定的内容:《中华⼈⺠共和国公司法》第 37 条第(11)项、第 39 条第 2 款、第 41 条第 1 款、第 42 条、第 43 条第 1 款、第 44 条第 3 款、第 45 条第 1 款、第 46 条第(11)项、第 48 条第 1 款、第 49 条第 2 款、第 50 条第 2 款、第 53 条第(7)项、第 55 条 2 款、第 70 条 1 款、第 165 条第 1 款。

股份有限公司章程可以另作约定的内容:《中华⼈⺠共和国公司法》第 100 条第(6)项、第 104 条、第 105 条第 1 款、第 117 条第 2款、第 119 条第 2 款、第 141 条第 2 款。

(三)修改公司章程的程序性流程

【基本要求】

1. 公司在经营范围、经营期限、股权⽐例、股东构成等⽅⾯发⽣变化时,应当及时修改公司章程。

2. 修改公司章程应当召开股东会或股东⼤会,召集和通知程序应当符合《公司法》的规定,由董事、监事或符合条件的股东召集和主持。

3. 公司章程未约定⽣效时间或约定不明的,股东达成修改章程的合意,公司章程即发⽣法律效⼒。

【⻛险提示】

1. 修改公司章程应当按照《公司法》规定,通知、召集股东会会议,违反法定程序制定和修改的公司章程⽆效。2.公司章程的修改涉及公司股东的变更、股权⽐例、经营范围、经营期限,应依法向公司登记机关办理变更登记,否则应承担由此产⽣的⺠事及⾏政责任。

【案例指引】

1. 王某系 A 公司股东之⼀及法定代表⼈、执⾏董事。B 公司系 A公司⼯商登记的股东之⼀。王某作为执⾏董事⾏使召集权,于 2017年 3 ⽉ 27 ⽇向 A 公司三个股东分别发出《召开临时股东会的通知》,并召开了临时股东会会议,但 B 公司没有派⼈出席临时股东会。同时,B 公司虚构了 A 公司股东会会议,并形成《临时股东会决议》,通过了 A 公司章程修正案。王某得知后,诉请确认 B 公司以 A 公司名义作出的《临时股东会决议》和章程修正案不成⽴。法院经审理认为,在王某已经依法履⾏召集职责的情况下,依据《公司法》及公司章程,B 公司并不享有临时股东会的召集权,召集程序并不符合法律规定,且 B 公司的现有证据不⾜以认定其实际召开了股东会,因此该《临时股东会决议》属于公司未召开会议的法定不成⽴情形,其通过的章程修正案⽆效。

2. A 公司章程中记载的原股东为张某、王某、赵某三⼈,后因赵某将其股权转让给李某,A 公司章程修改为股东张某、王某、李某,但修改后的章程未向公司登记机关进⾏登记备案。因公司分红问题,A 公司与股东李某产⽣争议,李某向法院提起股东资格确认之诉,A公司认为修改后的章程未经公司登记机关登记,没有⽣效,据此否认股东李某的身份。法院经审理认为,李某的股东身份已经记载于 A 公司章程,李某也以股东身份实际参与了 A 公司的经营管理,实际⾏使了股东权利。在股东对公司章程⽣效条件约定不明的情况下,经法定程序修改的章程,⾃股东达成修改章程的合意后即发⽣法律效⼒。因此李某已经取得了 A 公司的股东身份,法院对李某的股东资格予以确认,A 公司应依法向公司登记机关办理变更登记。

【⼀次性告知单】

修改公司章程的流程主要包括以下⼏点:

(1)提出章程修改草案;

(2)股东会对拟修改的章程条款进⾏表决,有限责任公司须经代表全体股东 2/3 以上的表决权通过,股份有限公司须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过;

(3)拟修改的章程内容涉及需要审批、登记等事项时,报主管机关批准或核准;拟修改内容需要公告的,依法公告;

(4)修改后的公司章程报公司登记机关备案。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第 37 条、第 40 条、第 43 条第 2 款、第 99 条、第 101 条—第 103 条。

(四)公司注册资本实⾏认缴制和实缴制

【基本要求】

股东通过出资向公司转移财产权,以期换取公司股份,获得股东权益。股东的出资构成公司的注册资本。有限责任公司和发起设⽴的股份有限公司实⾏认缴制,分别以全体股东“认缴的出资额”或全体发起⼈“认购的股本总额”为注册资本。募集设⽴的股份有限公司以及法律、⾏政法规另有规定的公司实⾏实缴制,以公司“实收股本总额”为注册资本。

1. 股东应当按期⾜额缴纳公司章程所规定的其所认缴的出资额。

2. 募集设⽴的股份有限公司实⾏实缴制和验资制度。发起⼈认购股份的⽐例不得少于公司股份总数的 35%,但法律、⾏政法规另有规定的除外。

【⻛险提示】

1. 公司应当督促股东按照公司章程的规定缴⾜出资,对于不按公司章程缴纳出资的股东,应当对公司承担补缴出资的责任,其他股东还可以要求其承担违约责任。

2. 对于违反出资义务的股东,应当对公司债权⼈承担补充赔偿责任,公司的其他发起⼈还可能对此承担连带赔偿责任。即使公司经营发⽣重⼤变化,没有履⾏出资义务的股东也不能免除其出资义务,应就未尽⾜额出资的部分对公司债务承担连带责任。

3. 对于违反出资义务的股东,公司可以限制其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利甚⾄解除其股东资格。

【案例指引】

1. 注册资本 2000 万的 A 公司,实缴出资 400 万元。2014 年实⾏注册资本认缴制后,A 公司增资到 10 亿元,股东为徐某和林某。后,A公司经营不善,对外背负 8000 万元债务,A 公司突然减资到 400 万元。债权⼈将 A 公司、徐某和林某诉⾄法院,要求 A 公司、徐某和林某对债务承担连带责任。法院经审理认为:A 公司以其全部财产对其债权⼈承担责任。A 公司股东在明知公司对外负有债务的情况下,没有按照法定的条件和程序进⾏减资,该减资⾏为⽆效,A 公司的注册资本应该恢复到减资以前的 10 亿元,对 A 公司不能清偿的债务,徐某和林某在未出资的本息范围内履⾏出资义务,承担补充赔偿责任。

2. A 公司注册资本为 6000 万元,法定代表⼈为徐某,股东为吴某、徐某、叶某,持股⽐例分别为 10%、80%、10%,出资⽅式是货币,其中叶某认缴出资额为 600 万元,实际出资额为 200 万元,出资时间是2011 年 10 ⽉ 18 ⽇,余额缴付⽇期为 2013 年 10 ⽉ 18 ⽇。后因经营不善,A 公司申请破产清算,A 公司管理⼈接受指定后,经过查询、调查,发现叶某没有依法履⾏缴纳出资义务,因此提起诉讼要求叶某履⾏出资义务 400 万元,徐某、吴某对叶某的上述出资义务承担连带责任。法院经审理认为,根据《公司法》第 28 条规定,A 公司设⽴时,叶某作为股东之⼀,认缴出资额为 600 万元,实际出资仅 200 万元,并未⾜额履⾏出资义务。因此判决叶某补缴其出资,徐某、吴某作为公司的发起⼈,在叶某未全⾯履⾏出资义务的范围内,对该出资承担连带责任,徐某、吴某承担责任后,可依法向叶某追偿。

【⼀次性告知单】

募集设⽴的股份有限公司发起⼈在认购股份之后即应缴⾜出资,不得分期缴纳;其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集。发起⼈向社会公开募集股份的,应当开展以下⼯作:

(1)公告招股说明书,招股说明书应当附有发起⼈制订的公司章程,并载明发起⼈认购的股份数、每股的票⾯⾦额和发⾏价格、⽆记名股票的发⾏总数、募集资⾦的⽤途、认股⼈的权利和义务、本次募股的起⽌期限及逾期未募⾜时认股⼈可以撤回所认股份的说明。

(2)制作认股书:认股书应当载明《公司法》第 86 条所列事项,由认股⼈填写认购股数、⾦额、住所,并签名、盖章。认股⼈按照所认购股数缴纳股款。

(3)由依法设⽴的证券公司承销,签订承销协议。

(4)同银⾏签订代收股款协议。代收股款的银⾏应当按照协议代收和保存股款,向缴纳股款的认股⼈出具收款单据,并负有向有关部⻔出具收款证明的义务。

(5)发⾏股份的股款缴⾜后,必须经依法设⽴的验资机构验资并出具证明。发起⼈应当⾃股款缴⾜之⽇起 30 ⽇内主持召开公司创⽴⼤会。创⽴⼤会由发起⼈、认股⼈组成。发⾏的股份超过招股说明书规定的截⽌期限尚未募⾜的,或者发⾏股份的股款缴⾜后,发起⼈在 30 ⽇内未召开创⽴⼤会的,认股⼈可以按照所缴股款并加算银⾏同期存款利息,要求发起⼈返还。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第 26 条、第 80 条、第 84 条—第 89条。

(五)股东转账⼊资

【基本要求】

出资⼈、发起⼈、股东应当妥善保管⼊股协议以及出资到位的财务证据、银⾏转账凭证,出资⼈、发起⼈、股东应避免通过“通道⽅”向公司进⾏转账投资,在转账时应做好信息备注,保存好能够确认股东身份的证据。

【⻛险提示】

公司或公司债权⼈主张股东瑕疵出资,并提供对瑕疵出资⾏为产⽣合理怀疑的初步证据或有关线索的,应由该股东对已完成出资义务承担举证责任,如果⽆法提交财务证据、银⾏转账凭证等证据证明其已完成出资义务,则应承担举证不能的法律后果。

【案例指引】

张某为 B 公司的法定代表⼈,徐某为 C 公司的法定代表⼈。张某作为出让⽅与作为受让⽅的徐某签订《股权转让协议》,协议约定张某将其持有 A 公司 14208700 股中的 5777000 股(即 30572838.24 元)转让给徐某。后 C 公司向 B 公司⽀付款项 5200 万元。徐某在与 B 公司股东之间的《确认函》上签字,该《确认函》确认 5200 万元是张某以 B 公司名义向 C 公司的借款。法院经审理认为:现有证据⽆法证明 5200 万元是否来源于徐某个⼈,且股权转让实际价款与转账数额⽆法对应,《股权转让协议》和《确认函》所述内容存在明显⽭盾,徐某并未对《确认函》提出异议,因此法院对徐某的股东身份不予确认。

【法律⽂件索引】

《最⾼⼈⺠法院关于适⽤〈中华⼈⺠共和国公司法〉若⼲问题的规定(三)》第 20 条、第 22 条。

(六)认⾜出资后应当设⽴公司并签发出资证明书

【基本要求】

股东出资证明书是公司签发给股东证明其享有股东权利的法律凭证。

1. 发起⼈完成出资后,应当向公司登记机关申请公司设⽴登记。

2. 公司设⽴后,应当向出资⼈、发起⼈、股东签发出资证明书、设置股东名册并报公司登记机关登记。

3. 发起⼈或出资⼈通过委托代办公司的⽅式设⽴公司时,发起⼈、出资⼈应当规范制作授权委托书,确保公司发起设⽴的有关协议经过全体股东的同意并签字确认。

【⻛险提示】

公司未及时向股东签发出资证明书、设置股东名册并报公司登记机关登记,应承担相应的法律责任。

【案例指引】

姚某、A 公司及案外⼈朱某签订投资协议书。投资协议书约定,朱某将其持有 A 公司的 25%股权转让给姚某,股权转让价格为 2500万元,朱某和 A 公司承诺在收到姚某投资款项后 10 个⼯作⽇内办妥相应⼯商变更⼿续;投资后,姚某的股权⽐例为 25%,认缴出资额为2500 万元;投资完成后,A 公司应向股东出具出资证明书。姚某依约通过银⾏转账形式向朱某⽀付 2500 万元。此后,A 公司制作的股东名册将姚某记载为公司股东,备案于公司登记机关的 A 公司章程。章程载明:姚某出资额为 2500 万元,公司成⽴后,应向股东签发出资证明书并置备股东名册。但 A 公司事后⼀直未依照约定向姚某签发出资证明书。姚某向法院起诉要求 A 公司签发载有姚某姓名、缴纳的出资额的出资证明书。法院经审理认为,姚某已依照投资协议书约定⽀付股权转让款 2500 万元,且姚某已被登记为 A 股东,因此判决 A 公司向姚某签发载有其名称及缴纳出资额的出资证明书。

【⼀次性告知单】

1. 申请设⽴公司的主体:

(1)有限责任公司的出资⼈认⾜公司章程规定的出资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理⼈向公司登记机关申请公司设⽴登记;

(2)发起设⽴的股份有限公司,发起⼈认⾜公司章程规定的出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关申请公司设⽴登记;

(3)募集设⽴的股份有限公司,发起⼈完成出资、募资并验资之后,应按时召开创⽴⼤会,审议筹办情况、通过公司章程、选举产⽣董事会、监事会;随后,董事会应按时向公司登记机关申请设⽴登记。

2. 出资证明书的内容:公司名称、公司成⽴⽇期、公司注册资本、股东姓名或者名称、缴纳的出资额和出资⽇期、出资证明书的编号和核发⽇期。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第 29 条、第 31 条、第 32 条、第 83条。

《最⾼⼈⺠法院关于适⽤〈中华⼈⺠共和国公司法〉若⼲问题的规定(三)》第 23 条。

(七)以⾮货币财产出资

【基本要求】

股东可以货币出资,也可以⾮货币财产作价出资。

1. ⾮货币财产须可转让、可估价,主要包括实物、知识产权、⼟地使⽤权、股权、债权等。

2. 以其他公司股权出资的,出资的股权应当符合以下条件:由出资⼈合法持有并依法可以转让、⽆权利瑕疵或者权利负担、出资⼈已履⾏关于股权转让的法定⼿续、已依法进⾏了价值评估。

3. 以债权出资的,应当按照债权转让的规定,将拟出资债权转让给接受出资的公司,并将出资事宜通知债务⼈。

4. ⾏政法规规定不得作为出资财产的,主要包括劳务、信⽤、⾃然⼈姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产。

【⻛险提示】

1. 股东以⾮货币财产出资的实际价额低于公司章程所定⾦额的、股份有限公司的发起⼈不缴⾜出资的,公司设⽴时的其他股东、发起⼈、出资⼈还应承担连带补缴责任。

2. 公司没有实际使⽤⾮货币财产和办理权属转移⼿续的,应认定为股东出资不实,该股东应就出资不实部分向债权⼈承担补充赔偿责任。

【案例指引】

A 公司对 B 公司享有 190 万债权,在强制执⾏过程中,A 公司以B 公司增资时,股东李某以房产、汽⻋作价 300 万元,但未将财产交付公司使⽤并办理过户⼿续为由,申请追加李某为被执⾏⼈。法院经审理认为:李某以房产、机动⻋等⾮货币性财产进⾏出资,但未办理过户⼿续,应认定为出资不实。由于股东李某存在出资不实情形,且被执⾏⼈ B 公司已⽆清偿能⼒,故追加李某为被执⾏⼈,李某应在300 万元出资不实范围内对 A 公司承担补充赔偿责任。

【⼀次性告知单】

以⾮货币财产出资的,主要履⾏下列程序:

(1)以⾮货币财产出资的,应当进⾏评估作价,聘请有资质的专⻔资产评估机构确定财产价值并签订作价认可协议。

(2)及时办理产权转移⼿续、交付给公司使⽤。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第 27 条、第 28 条第 2 款、第 30 条、第 82 条、第 83 条第 2 款。

《最⾼⼈⺠法院关于适⽤〈中华⼈⺠共和国公司法〉若⼲问题的规定(三)》第 9 条—第 11 条、第 15 条—第 19 条。

《中华⼈⺠共和国市场主体登记管理条例》第 13 条第 2 款。

《中华⼈⺠共和国市场主体登记管理条例实施细则》第 13 条第 3款。

(⼋)禁⽌抽逃出资

【基本要求】

公司资本是公司得以维系的核⼼,股东抽逃出资是对公司资本的侵权,将危及到公司的资本维持和对外偿债能⼒。

股东未经合法程序⽽取回其出资财产,但依然保留其股东资格并按原有数额持有股权或股份,构成抽逃出资。

1. 股东取回出资财产或者公司将出资财产返还股东,应履⾏相应的减资程序。

2. 规范公司的财务管理,在经营活动中依照有关规定及时履⾏审计、验资等程序。

【⻛险提示】

1. 股东抽逃出资的,应向公司返还出资本息,还应在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分向债权⼈承担补充赔偿责任。

2. 协助抽逃出资的其他股东、董事、⾼级管理⼈员或者实际控制⼈承担连带责任。

3. 在执⾏程序中,公司财产不⾜以清偿⽣效法律⽂书确定的债务,申请执⾏⼈有权申请变更、追加抽逃出资的股东、出资⼈为被执⾏⼈,在抽逃出资的范围内承担责任。

【案例指引】

A 公司 2005 年成⽴,注册资本 15 亿元,其中股东之⼀为 B 公司,出资⾦额为 50250 万元。2005 年 1 ⽉⾄ 7 ⽉期间,B 公司共计向 A 公司验资账户转⼊ 50250 万元。同年,A 公司账户陆续向 B 公司转出共计 50150 万元。C 公司享有 A 公司的到期债权,在强制执⾏过程中,C 公司以抽逃出资为由申请追加 B 公司为被执⾏⼈,法院裁定同意追加 B 公司为被执⾏⼈。法院经审理认为,银⾏转账凭证等证据显示,B 公司作为股东在向 A 公司验资账户转⼊出资款后,随即将其中的50150 万元转回 B 公司账户。据此,B 公司仅实际向 A 公司出资 100万元,其上述⾏为应当认定为抽逃出资,应在其未出资到位款项范围内,对 C 公司债务承担补充赔偿责任。

【⼀次性告知单】

构成抽逃出资的情形主要有:

(1)制作虚假财务会计报表虚增利润进⾏分配;

(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出;

(3)利⽤关联交易将出资转出;

(4)其他未经法定程序将出资抽回的⾏为。

【法律⽂件索引】

《最⾼人民法院关于适⽤〈中华⼈⺠共和国公司法〉若⼲问题的规定(三)》第 12 条、第 14 条。

(九)公司设⽴失败的责任承担

【基本要求】

只有以设⽴中的公司的名义从事活动,或者虽以发起⼈个⼈名义从事活动但实际上是为了设⽴公司⽽从事活动,才构成设⽴公司的活动。

【⻛险提示】

公司设⽴失败的,因设⽴公司所产⽣的债务,发起⼈或出资⼈应当对债权⼈承担连带清偿责任。发起⼈或出资⼈承担责任后,对于内部责任分担⽐例,发起⼈或出资⼈有约定的,按照约定分担责任;没有约定的,按照约定的出资⽐例分担责任;没有约定出资⽐例的,按照均等份额分担责任。对于因部分发起⼈或出资⼈的过错⽽导致公司未成⽴的,应当由其承担相应的责任。

【案例指引】

谢某、袁某、刘某签订《A 公司股东合作决议书》,约定:谢某、袁某及刘某共同开办公司,总投资 150 万元,三⼈各占 33.3%股份。该协议上载明袁某前期已投⼊ 20 万元,但实际上袁某未投⼊到位。合同订⽴后,袁某向谢某交纳了 6 万元股⾦。刘某投资 11 万元为公司购买机械设备⼀台。后由于谢某未取得专利许可和⽣产许可、谢某资⾦未到位等多种原因,公司未注册成⽴。后谢某向袁某出具收条⼀张,承诺退还股⾦ 6 万元。该款经袁某多次催讨,谢某拖⽋⾄今未付,袁某遂提起诉讼。法院经审理认为:公司未能成⽴,因设⽴公司⾏为所产⽣的费⽤、债务以及返还投资款等⺠事责任,适⽤的是有约定从约定,⽆约定按过错责任承担的原则。因此判决谢某退还袁某股⾦ 6万元。

【法律⽂件索引】

《最⾼⼈⺠法院关于适⽤〈中华⼈⺠共和国公司法〉若⼲问题的规定(三)》第 4 条。

⼆、公司内部治理法律⻛险

处于这⼀时期的公司,在管理⽔平、融资能⼒以及科技创新⽅⾯都有了极⼤的提升,为了使公司能够抓住机遇、注⼊源源不断的现⾦流,需要充分发挥管理与科技的双驾⻢⻋效应,提⾼公司治理的精细化⽔平,吸引优质投资者以及⾼级技术⼈员的加⼊。

(⼀)优化公司内部治理结构

【基本要求】

公司内部治理涉及公司各机构的权利配置和实际运作、《公司法》的强制性规范与股东⾃治的关系、股东及管理层权利义务等。

现代企业制度中,判断公司内部治理优劣的重要标准为公司组织机构的设置是否完善,组织机构之间的关系是否协调,组织机构的运转是否低成本⾼效率。

优化公司治理结构的⽬的是通过合理分配公司内部管理运营与监督控制的权⼒,促进公司良性运转,同时实现公司的经营⽬标与股东利益的最⼤化。

1. 《公司法》对公司组织机构的设计:股东选任董事和监事,董事⾏使管理权、聘任经理⼈员,监事负责监督董事和经理。

2. 公司机构分为权⼒机构(股东会或股东⼤会)、执⾏机构(董事会或执⾏董事)、监督机构(监事会或监事)。各机构依照《公司法》及公司章程的规定⾏使职权。

3. 公司应根据⾃身⾏业特点、发展阶段等实际情况,充分、合理利⽤《公司法》给予公司的意思⾃治空间,通过公司章程的整体设计,优化内部治理结构,加强股东会、董事会及监事会的建设。

4. 公司章程中可以明确约定股东会或股东⼤会、董事会、监事会的召集期限、召集⽅式、不召集会议的认定标准和期限、提案规则、议事和表决规则、弃权规则等,确保公司能够顺畅地开展经营管理活动,保障公司各类股东权益。

5. 需要特别说明的⼀点,对于实践中经常出现的,因有限责任公司部分股东拒不参加股东会、⽆法作出有效决议⽽陷⼊僵局的情形,公司章程可以通过设置构成弃权的情形、弃权产⽣的法律效果等条款进⼀步明确。

【⻛险提示】

1. 公司治理结构不当、未能按照公司发展调整公司治理结构,都可能导致公司内部⽭盾纠纷凸显,严重制约公司的发展壮⼤。

2. 公司决议作为公司的意思表示,其本质是通过会议的形式根据多数决的规则作出,因此,只有公司决议的程序公正和内容合法才能发⽣法律效⼒,否则会导致公司决议⽆效、可撤销或不成⽴。

⽆效的适⽤情形为:公司股东会或者股东⼤会、董事会的决议内容违反法律、⾏政法规。

可撤销的适⽤情形为:股东会或者股东⼤会、董事会的会议召集程序、表决⽅式违反法律、⾏政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的。

不成⽴的适⽤情形为:(1)公司未召开会议,但依据《公司法》第37条第2款或者公司章程规定可以不召开股东会⽽直接做出决定,并由全体股东在决定⽂件上签名、盖章的除外;(2)会议未对决议事项进⾏表决的;(3)出席会议的⼈数或者股东所持表决权不符合《公司法》或者公司章程规定的;(4)会议的表决结果未达到《公司法》或者公司章程规定的通过⽐例的;(5)导致决议不成⽴的其他情形。

【案例指引】

A公司为有限责任公司,其章程规定,召开股东会会议,应当于会议召开⼗五⽇以前通知全体股东,股东会会议由股东按照出资⽐例⾏使表决权。A公司原股东为朱某、韩某、魏某,现登记股东为朱某、王某、魏某,其中韩某与朱某系夫妻关系。⼯商档案中,A公司第四届第2次股东会决议显示:同意原股东韩某退出股东会,并将其持有的股份转让给朱某,签字处分别有全体股东⼿写签名字样。韩某以股东会决议上其签字⾮其本⼈签署为由,主张该股东会决议不成⽴。A公司认可未实际召开股东会,且股东会决议⾮韩某本⼈签字,但主张决议签署得到韩某的同意和授权,应属合法有效。因A公司未实际召开股东会,且没有证据证明韩某曾同意该股东会决议,且韩某事后未对该决议予以追认,未按照法律或者公司章程规定的议事⽅式和表决程序作出的公司决议不成⽴,故该股东会决议不成⽴。

【⼀次性告知单】

1. 股东会、股东⼤会⾏使下列法定职权:

(1)决定公司的经营⽅针和投资计划;

(2)选举和更换⾮由职⼯代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;

(3)审议批准董事会的报告;

(4)审议批准监事会或者监事的报告;

(5)审议批准公司的年度财务预算⽅案、决算⽅案;

(6)审议批准公司的利润分配⽅案和弥补亏损⽅案;

(7)对公司增加或者减少注册资本作出决议;

(8)对发⾏公司债券作出决议;

(9)对公司合并、分⽴、解散、清算或者变更公司形式作出决议;

(10)修改公司章程;

(11)公司章程规定的其他职权。

2. 董事会对股东会或股东⼤会负责,⾏使下列法定职权:

(1)召集股东会或股东⼤会会议,并向股东会报告⼯作;

(2)执⾏股东会或股东⼤会的决议;

(3)决定公司的经营计划和投资⽅案;

(4)制订公司的年度财务预算⽅案、决算⽅案;

(5)制订公司的利润分配⽅案和弥补亏损⽅案;

(6)制订公司增加或者减少注册资本以及发⾏公司债券的⽅案;

(7)制订公司合并、分⽴、解散或者变更公司形式的⽅案;

(8)决定公司内部管理机构的设置;

(9)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责⼈及其报酬事项;

(10)制定公司的基本管理制度;

(11)公司章程规定的其他职权。

3. 监事会和不设监事会的公司的监事⾏使下列法定职权:

(1)检查公司财务;

(2)对董事、⾼级管理⼈员执⾏公司职务的⾏为进⾏监督,对违反法律、⾏政法规、公司章程或者股东会决议的董事、⾼级管理⼈员提出罢免的建议;

(3)当董事、⾼级管理⼈员的⾏为损害公司的利益时,要求董事、⾼级管理⼈员予以纠正;

(4)提议召开临时股东会会议,在董事会不履⾏本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;

(5)向股东会会议提出提案;

(6)依照《公司法》第151条的规定,对董事、⾼级管理⼈员提起诉讼;

(7)公司章程规定的其他职权。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第36条—第41条、第44条—第48条、第51条—第53条、第54条、第55条、第99条—第103条、第108条—第112条、第117条—第119条。

(⼆)有限责任公司可探索建⽴双重股权结构下的公司治理模式

【基本要求】

《公司法》第42条规定股东会会议由股东按照出资⽐例⾏使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。司法实践中,公司章程关于有限责任公司的股东出资⽐例与表决权⽐例不⼀致,或者出现股东放弃表决权,只保留所有权和分配权的特别约定都是合法有效的。

【⻛险提示】

股东表决权是股东最基本的权利之⼀。按照《公司法》的规定,股东按照出资⽐例⾏使表决权,但也规定允许公司章程规定另外的表决⽅式。若经全体股东⼀致同意采取另外的表决⽅式,应作出明确的约定,否则应依《公司法》的规定按照出资⽐例⾏使表决权。

【案例指引】

A公司注册资本为⼈⺠币100万元,股东董某、刘某和⾟某持股⽐例分别为51%、25%和24%。公司章程第18条第3项规定,股东会会议应对所议事项作出决议,决议应由代表半数以上股东表决通过。后在关于公司董事事项的选举过程中,刘某、⾟某表决通过,形成股东会决议,董某对此不服,起诉认为股东会决议违反《公司法》和公司章程,损害了董某基于股东权产⽣的选择公司管理者的权利,应予以撤销。法院经审理认为:股东在公司章程第⼗⼋条第三项规定“股东会会议应对所议事项作出决议,决议应由代表半数以上股东表决通过”,该规定意思表示模糊,⽂意不明确,不能明确确定是股东⼈数的半数即⼈数决,还是代表半数以上表决权的股东即资本决,A公司也未提交其他有效证据印证其有关“⼈数决”的主张,应按照《公司法》对此规定的⼀般原则确定公司股东会会议按照出资⽐例⾏使表决权,故判决撤销该股东会决议。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第42条。

(三)公司可根据发展情况,适时调整利益分配结构

【基本要求】

公司可以根据岗位重要性和贡献多少改变期权⽐例,运⽤股权激励⼿段,将管理⼈员、研发⼈员的个⼈利益与企业的效益直接关联,根据公司成⻓发展阶段的不同采取合伙⼈机制、股份制机制,增强员⼯的归属感、忠诚度,降低⼈才流失成本,激发创新创造活⼒。

【⻛险提示】

实践中普遍存在公司通过股权激励计划,由员⼯免费获得本公司或关联公司股权的情况,该计划的实质是通过给予员⼯除⼯资薪酬以外的报酬来换取员⼯服务,不属于赠与性质。

【案例指引】

兰某与⽅某签订股份转让协议,约定兰某⾃愿并⽆偿将其在A公司1%股份转让给⽅某。后兰某通知⽅某因股份转让协议为赠与协议,其将撤销该协议。⽅某起诉⾄法院,主张其受让股份是基于股权奖励的⽆偿受让,并⾮赠与,兰某⽆权撤销,请求确认⽅某与兰某签订的股份转让协议有效,且因兰某擅⾃将股份转让第三⼈,其应赔偿⽅某相应损失。法院经审理认为:双⽅签订合同注明“转让”,同时对⽣效时间、违约责任作出了明确约定,并⽆任何“赠与”的表述,⽽且⽅某在与A公司存在关联关系的B公司任职,其主张基于股权奖励⽆偿受让股权具有事实基础,最终法院认定股份转让协议性质应为股权转让,并⾮赠与。

(四)建⽴健全公司内部各项配套规章制度

【基本要求】

公司应建⽴健全包括企业财务制度、流程管理制度、决策审批制度、⼈事管理制度、档案保管制度、证照印章保管使⽤制度等,严格规范各类公司⾏为,科学管理公司的⼈章财物。公司应当建⽴专⻔的财务账户,做到专款专⽤、及时⼊账。

【⻛险提示】

公司内部各项配套规章制度对于规范企业和员⼯的⾏为,树⽴企业的形象,实现企业的正常运营,促进企业的⻓远发展具有重⼤的作⽤。若没有健全的内部各项配套规章制度,不利于企业实现科学管理,提⾼经济效益。

(五)建⽴健全董监⾼的培训、惩戒机制

【基本要求】

公司应建⽴健全公司董监⾼等管理⼈员的⻓效培训机制和严肃惩戒机制,加强对管理能⼒、合规运营能⼒、公关能⼒、法律素养的培训⼯作。

【⻛险提示】

公司董事、监事、⾼级管理⼈员违反忠实勤勉义务所得的收⼊应当归公司所有,执⾏公司职务时违反法律、⾏政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

【案例指引】

A公司作为B公司的股东,以同⼀虚假账户的名义两次对B公司虚假增资,郭某系B公司的法定代表⼈和董事,明知上述虚假增资⾏为,但未予监督。法院认为,郭某未履⾏忠实勤勉义务,存在过错,B公司主张郭某未尽忠实勤勉义务,应对A公司的虚假增资承担相应赔偿责任理据充分,故判决郭某对A公司未出资本息承担补充清偿责任。

【⼀次性告知单】

1. 《公司法》列举的董事、监事、⾼管违反忠实义务的⾏为主要包括:

(1)利⽤职权收受贿赂或者其他⾮法收⼊;

(2)侵占公司财产;

(3)挪⽤公司资⾦;

(4)将公司资⾦以其个⼈名义或者以其他个⼈名义开⽴账户存储;

(5)违反公司章程的规定,未经股东会、股东⼤会或者董事会同意,将公司资⾦借贷给他⼈或者以公司财产为他⼈提供担保;

(6)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东⼤会同意,与本公司订⽴合同或者进⾏交易;

(7)未经股东会或者股东⼤会同意,利⽤职务便利为⾃⼰或者他⼈谋取属于公司的商业机会,⾃营或者为他⼈经营与所任职公司同类的业务;

(8)接受他⼈与公司交易的佣⾦归为⼰有;

(9)擅⾃披露公司秘密;

(10)违反对公司忠实义务的其他⾏为。

其中(1)(2)项的义务主体是董事、监事和⾼管,(3)⾄(10)项的义务主体是董事和⾼管,不包括监事。

2. 有限责任公司的董事、⾼级管理⼈员等应依法履⾏职责,确保公司依法制作或保存公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、会计账簿。

股份有限公司的董事、⾼级管理⼈员等应依法履⾏职责,确保公司依法制作或保存公司章程、股东名册、公司债券存根、股东⼤会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告。

公司董事、⾼级管理⼈员等未依法履⾏职责,导致公司未依法制作或保存上述⽂件材料,给股东造成损失,股东可依法请求负有相应责任的公司董事、⾼级管理⼈员承担⺠事赔偿责任。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第147条—第149条。

《最⾼⼈⺠法院关于适⽤〈中华⼈⺠共和国公司法〉若⼲问题的规定(四)》第12条。

(六)公司⾼级管理⼈员劳动关系的建⽴

1. ⾼级管理⼈员

【基本要求】

(1)已实际履⾏职务的⾼级管理⼈员,有真实有效的书⾯劳动合同或其他证据证明该⾼级管理⼈员与公司之间具有建⽴劳动关系合意的,应当认定双⽅之间存在劳动关系。

缺乏劳动合同等直接证据证明双⽅具有建⽴劳动关系合意的,应当参照《劳动和社会保障部关于确⽴劳动关系有关事项的通知》的规定,审查公司对⾼级管理⼈员是否存在劳动法意义上的“⽤⼯”,以此认定双⽅之间是否存在劳动关系。

(2)建⽴劳动关系,应当订⽴书⾯劳动合同。已建⽴劳动关系,未同时订⽴书⾯劳动合同的,应当⾃⽤⼯之⽇起⼀个⽉内订⽴书⾯劳动合同。

⽤⼈单位⾃⽤⼯之⽇起超过⼀个⽉不满⼀年未与劳动者订⽴书⾯劳动合同的,应当向劳动者每⽉⽀付⼆倍的⼯资,并与劳动者补订书⾯劳动合同;劳动者不与⽤⼈单位订⽴书⾯劳动合同的,⽤⼈单位应当书⾯通知劳动者终⽌劳动关系,并依照《劳动合同法》第四⼗七条的规定⽀付经济补偿。

⽤⼈单位⾃⽤⼯之⽇起满⼀年未与劳动者订⽴书⾯劳动合同的,⾃⽤⼯之⽇起满⼀个⽉的次⽇⾄满⼀年的前⼀⽇应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每⽉⽀付两倍的⼯资,并视为⾃⽤⼯之⽇起满⼀年的当⽇已经与劳动者订⽴⽆固定期限劳动合同,应当⽴即与劳动者补订书⾯劳动合同。

⽤⼈单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订⽴⽆固定期限劳动合同的,⾃应当订⽴⽆固定期限劳动合同之⽇起向劳动者每⽉⽀付⼆倍的⼯资。

【⻛险提示】

与普通劳动者⼀样,⽤⼈单位与⾼级管理⼈员建⽴劳动关系应当订⽴书⾯劳动合同。⽤⼈单位未与⾼级管理⼈员订⽴书⾯劳动合同的,应当依据《劳动合同法》的规定向⾼级管理⼈员⽀付⼆倍⼯资。与普通劳动者不同的是,⽤⼈单位能够证明该⾼级管理⼈员职责范围包括管理订⽴劳动合同的,⼈⺠法院对⾼级管理⼈员的⼆倍⼯资请求不予⽀持。但有证据证明该⾼级管理⼈员向⽤⼈单位提出签订劳动合同⽽被拒绝的,⼈⺠法院仍可⽀持⾼级管理⼈员的⼆倍⼯资请求。

⽤⼈单位应妥善保管劳动合同,特别是对于职责范围包括管理订⽴劳动合同的⾼级管理⼈员,建议其劳动合同的订⽴、保管,可由其上级主管领导或其他⼈员负责。

【案例指引】

李某⾃称其于2018年3⽉1⽇⼊职A公司任CEO,双⽅于2018年2⽉15⽇签订劳动合同。A公司对此不予认可,主张李某是作为公司的股东进⼊公司,双⽅之间并⾮劳动关系。后李某诉⾄法院要求确认双⽅存在劳动关系。法院经审理后认为,李某主张签订的劳动合同系其利⽤职务之便⾃⾏签订,其通过股东之间的约定在A公司担任CEO职务,双⽅并未形成建⽴劳动关系的合意,故李某与A公司之间不存在劳动关系。

【⼀次性告知单】

劳动合同应当具备以下条款:

(1)⽤⼈单位的名称、住所和法定代表⼈或者主要负责⼈;

(2)劳动者的姓名、住址和居⺠身份证或者其他有效身份证件号码;

(3)劳动合同期限;

(4)⼯作内容和⼯作地点;

(5)⼯作时间和休息休假;

(6)劳动报酬;

(7)社会保险;

(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(9)法律、法规规定应当纳⼊劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外,⽤⼈单位与劳动者可以约定试⽤期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第7条、第10条、第17条、第24条、第82条。

《中华⼈⺠共和国劳动合同法实施条例》第6条、第7条。

《劳动和社会保障部关于确⽴劳动关系有关事项的通知》

2. 董事、监事

【基本要求】

(1)股东会选举产⽣的董事、监事在公司并⽆其他任职,亦不从事董事、监事职责范围之外⼯作的,与公司之间不存在劳动关系。

(2)股东会选举产⽣的董事同时兼任⾼级管理⼈员职务的,与公司之间是否存在劳动关系依上条关于⾼级管理⼈员的规定进⾏审查。

(3)股东会选举产⽣的董事、监事同时担任⾮⾼级管理⼈员的其他劳动者职务的,与公司之间存在劳动关系。

(4)经⺠主选举产⽣的职⼯代表董事、监事,因其职⼯身份当然地与公司之间存在劳动关系,其在劳动法上的权利、义务并不因其具有董事、监事身份⽽具有特殊性。

【案例指引】

李某经A公司股东委派并经A公司股东会选举担任董事,在A公司并不担任其他职务。任期内,李某的主要履职⽅式是参加董事会会议,向股东会报告⼯作,执⾏股东会的决议等。李某主张按照劳动关系确定其权利义务,A公司主张双⽅之间不存在劳动关系。法院经审查认定,李某与A公司之间不存在劳动关系。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第7条。

《中华⼈⺠共和国公司法》第37条第1款第2项、第44条第2款、第67条第2款、第99条、第108条第2款。

《劳动和社会保障部关于确⽴劳动关系有关事项的通知》

(七)公司⾼级管理⼈员劳动合同的履⾏和变更

1. ⾼级管理⼈员⼯资标准的认定

【基本要求】

《公司法》规定董事会决定公司经理的报酬事项,并根据经理的提名决定公司副经理、财务负责⼈的报酬事项;《劳动合同法》另规定了劳动者⼯资标准的认定规则。⾼级管理⼈员⼯资标准的认定应当符合公司法律制度和劳动法律制度的双重规制。

⽤⼈单位招⽤劳动者时,应当如实告知劳动报酬标准,并应当订⽴书⾯劳动合同对相关内容进⾏约定。⾼级管理⼈员与公司发⽣劳动报酬争议,关于其劳动报酬的股东会、董事会决议与双⽅约定不⼀致的,应当优先适⽤双⽅约定。

【⻛险提示】

⾼级管理⼈员或⽤⼈单位有证据证明股东会、董事会决议的⼯资标准符合双⽅实际约定的,可以认定股东会、董事会决议的⼯资标准为⾼级管理⼈员的⼯资标准。例如,⼀是有证据证明⾼级管理⼈员保管公章或负有订⽴劳动合同的职责的情况下,劳动合同约定的⼯资标准明显⾼于股东会、董事会决议的内容,约定亦与⼯资实际发放情况不符的;⼆是⾼级管理⼈员有证据证明通过股东会、董事会决议提⾼其⼯资,但⽤⼈单位⼀直未与其变更劳动合同内容的;三是⼯资实际发放情况与劳动合同约定不符,⽽与股东会、董事会决议⼀致的;四是有证据证明劳动合同关于⼯资的约定具有明显瑕疵或不符合双⽅真实意思表示等其他情形的。

股东会、董事会作出决定⾼级管理⼈员⼯资标准的决议,应当告知⾼级管理⼈员。公司不能证明⾼级管理⼈员对相应决议内容知情的,决议内容对⾼级管理⼈员不具有约束⼒。

【案例指引】

李某担任A公司副总裁,双⽅之间订⽴了书⾯劳动合同,但其中未约定李某的⼯资标准。双⽅均认可李某实⾏年薪制,年薪分为固定薪酬与浮动绩效薪酬两部分。2016年,李某担任A公司董事会成员,董事会审议通过了关于李某2016年度薪酬⽅案的议案,李某作为执⾏董事在决议签字⻚签字确认。⾃2017年起,李某不再担任A公司董事会成员。2019年,双⽅就劳动报酬发⽣争议,李某主张A公司⽋付其2017年⾄2019年部分浮动绩效薪酬。

诉讼中,A公司提交该公司2017年、2018年、2019年董事会决议,其中载明历年李某的⼯资标准和计算⽅式,但与2016年的董事会决议载明的相关内容有所变更。A公司主张按照上述董事会决议内容认定和核算李某的浮动绩效薪酬。

李某主张对2017年、2018年、2019年董事会决议不知情,并同意按照2016年度薪酬⽅案的议案载明的计算⽅式核算其浮动绩效薪酬。

法院经审查认为,双⽅均认可2016年董事会决议的真实性,故该决议中关于李某的⼯资标准和计算⽅式的内容对双⽅具有约束⼒。A公司未提交证据证明该公司就2017年、2018年、2019年董事会决议中关于李某的⼯资标准和计算⽅式的内容向李某进⾏告知,故以上董事会决议中较2016年董事会决议相⽐减损李某权益的内容不对李某发⽣约束⼒。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第17条。

《中华⼈⺠共和国公司法》第46条第9项、第108条第4款。

2. ⾼级管理⼈员⼯资标准的变更

【基本要求】

⽤⼈单位与劳动者协商⼀致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采⽤书⾯形式。公司和⾼级管理⼈员对⼯资标准的变更有约定的,从其约定。

【⻛险提示】

公司和⾼级管理⼈员对⼯资标准的变更没有约定的,股东会、董事会作出降低⾼级管理⼈员⼯资标准的决议,可能被认定为发⽣降低⾼级管理⼈员⼯资标准的法律效⼒,但公司对此负有较强的证明责任。在适⽤条件上,公司应当提供证据证明存在应当降低⼯资标准的特殊情形,例如,⼀是公司⽣产经营发⽣严重困难的;⼆是公司资不抵债的;三是因该⾼级管理⼈员过错导致公司遭受重⼤损失的。公司还应当提供证据证明⼯资降低未超过合理限度,建议除特殊情形外,降低⼯资应当限于绩效、奖⾦、提成等浮动⼯资范畴,并应参照本市相同或相近⾏业职⼯平均⼯资标准,本市相同或相近⾏业没有职⼯平均⼯资标准的,参照本市职⼯平均⼯资标准,且降低后的⼯资数额不得低于本市最低⼯资标准。

【案例指引】

李某于2014年3⽉31⽇⼊职A公司担任副总经理,⼊职材料中列明了绩效⼯资考核制度。2016年3⽉21⽇,A公司与李某解除劳动关系,后李某诉⾄法院要求A公司⽀付绩效⼯资。李某主张,绩效⼯资不受公司经营情况的影响,公司以处于亏损状态⽽拒发其绩效⼯资没有道理和依据。法院经审理后认为,李某属于企业的⾼级管理⼈员,职务明显有别于普通劳动者,其履职⾏为的成效与企业的经营效益之间相关联具有正当性,故驳回了李某的诉讼请求。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国劳动法》第48条。

《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第17条、18条、35条、41条、85条。

《中华⼈⺠共和国公司法》第46条第9项、第108条第4款。

3. ⾼级管理⼈员的加班⼯资

【基本要求】

《劳动合同法》规定,⽤⼈单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者⽀付加班费。⾼级管理⼈员根据其⼯时制度认定加班事实和加班⼯资。

(1)公司与⾼级管理⼈员约定并实⾏标准⼯时⼯作制、综合计算⼯时制的,依照相应⼯时制度审查认定加班事实和加班⼯资。

(2)公司与⾼级管理⼈员约定实⾏不定时⼯作制,⾼级管理⼈员要求公司⽀付加班⼯资的,不予⽀持;但⾼级管理⼈员举证证明双⽅实际实⾏标准⼯时⼯作制或综合计算⼯时制的,依相应⼯时制度审查认定。

(3)公司与⾼级管理⼈员虽未约定实⾏不定时⼯作制,但公司有证据证明⾼级管理⼈员实际实⾏不定时⼯作制,⾼级管理⼈员要求公司⽀付加班⼯资的,不予⽀持。

【⻛险提示】

(1)建议公司与⾼级管理⼈员根据实际情况约定适合的⼯时制度,并在劳动合同履⾏中确保约定的⼯时制度与实际执⾏的⼯时制度⼀致。

(2)⾼级管理⼈员实⾏不定时⼯作制,公司未办理不定时⼯作制的⾏政审批⼿续的,不影响不定时⼯作制的效⼒。

(3)劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明⽤⼈单位掌握加班事实存在的证据,⽤⼈单位不提供的,由⽤⼈单位承担不利后果。

【案例指引】

李某是A公司的副总经理,双⽅签订了书⾯劳动合同,约定李某实⾏不定时⼯作制。但A公司未就李某实⾏不定时⼯作制申请⾏政审批。后双⽅就劳动关系的履⾏发⽣争议,李某诉请A公司⽀付加班⼯资,并提交了⼤量于延时、休息⽇、法定节假⽇进⾏⼯作的证据,要求A公司向其⽀付加班⼯资。法院经审查认为,企业中的⾼级管理⼈员实⾏不定时⼯作制,不办理审批⼿续。故根据双⽅约定,李某实⾏不定时⼯作制。在适⽤不定时⼯作制的前提下,即使其有延时、休息⽇、法定节假⽇⼯作的情况,也不能视为加班,故对李某要求加班⼯资的请求未予⽀持。

法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国劳动法》第41条—第44条。

《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第17条、18条、31条、35条。

《最⾼⼈⺠法院关于审理劳动争议案件适⽤法律问题的解释(⼀)》第42条、43条。

《北京市⼯资⽀付规定》第17条。

《北京市企业实⾏综合计算⼯时⼯作制和不定时⼯作制办法》第16条第2款。

(⼋)公司⾼级管理⼈员劳动合同的解除和终⽌

1. 辞去、解聘⾼级管理⼈员职务对劳动关系的影响

【基本要求】

《劳动合同法》规定,⽤⼈单位或劳动者提出解除劳动合同,应当向对⽅作出通知。

《公司法》规定,董事会决定聘任或者解聘公司经理,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责⼈。

劳动者的职务决定了⼯作内容和劳动报酬等劳动关系核⼼权利义务内容,对职务的处分必然导致劳动关系权利义务的变动。对⾼级管理⼈员职务进⾏变动时,应当同时妥善处理劳动关系的后续安排。

【⻛险提示】

劳动者在公司仅担任⾼级管理⼈员职务,双⽅订⽴固定期限劳动合同或⽆固定期限劳动合同的情形下,⾼级管理⼈员辞去职务或股东会、董事会决议解聘职务的,该意思表示可能被推定为同时发⽣解除劳动合同之意思表示的效⼒;但公司另⾏安排⾼级管理⼈员⾄其他劳动者岗位,且⾼级管理⼈员同意或实际对调岗予以履⾏的,发⽣劳动合同内容变更的法律效⼒。

劳动者在公司仅担任⾼级管理⼈员职务,双⽅可以订⽴以完成⼀定⼯作任务为期限的劳动合同,并约定完成⼯作任务的期限即为担任该⾼级管理⼈员职务的任期,在此情形下,⾼级管理⼈员辞去职务或股东会、董事会决议解聘职务的,产⽣劳动合同期满终⽌的法律效⼒。

【案例指引】

李某于2008年12⽉1⽇与A公司建⽴劳动关系,双⽅签有劳动合同,约定李某的岗位为总经理,该岗位对董事会负责,董事会有聘任和解聘的权利。李某还是A公司的董事会成员。

2018年3⽉12⽇A公司召开董事会,李某表示辞去总经理职务。当⽇,董事会作出《⼈事令》,内容为:“李某因身体原因卸任总经理⼀职,A公司总经理职务由王某代理兼任。此令⾃2018年3⽉12⽇起⽣效。”李某向全体员⼯发送的电⼦邮件内容显示:“Dearall:……我已经接近退休年纪了,随着年纪的增⻓,近期身体不如以前了,今天把A公司总经理的职位交给王某,希望⼤家能积极配合把公司做好。我还会在公司,⼤家有啥问题或需要我经验的地⽅,可以找我交流。我还会尽全⼒和⼤家⼀起战⽃。”随后A公司收回了李某的办公电脑、取消了其⻔禁卡和微信群权限。

李某诉⾄法院要求认定A公司属于违法解除劳动合同,并主张其仅卸任总经理职务,但并未作出解除劳动合同的意思表示。A公司主张李某不再从事总经理的⼯作,双⽅也未约定其从事其他⼯作,李某仍可作为董事会成员履⾏职务。

法院经审查认为,李某与A公司签订的劳动合同中明确约定李某的岗位为总经理,并针对该岗位约定了岗位职责、⼯作要求、劳动报酬等内容,在劳动关系存续期间,双⽅之间的劳动关系权利义务已被特定化,并与李某的岗位具有不可分性。李某辞去总经理职务,是其对⾃身职务的处分⾏为,⽽双⽅均认可在李某辞去总经理职务之前和之后,双⽅均未就李某新的⼯作岗位、⼯作内容、劳动报酬达成⼀致意⻅,故未发⽣双⽅之间变更或建⽴新的劳动合同内容之合意,那么李某辞去唯⼀职务(岗位)的⾏为,必然导致对劳动关系⼀并处分的法律效果,故A公司不存在违法解除劳动合同的事实,对李某的诉讼请求未予⽀持。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第15条、35条。

《最⾼⼈⺠法院关于审理劳动争议案件适⽤法律问题的解释(⼀)》第43条。

《中华⼈⺠共和国公司法》第46条第9项。

2. 公司对⾼级管理⼈员违法解除、终⽌劳动合同的法律后果

【基本要求】

⽤⼈单位违反《劳动合同法》规定解除或者终⽌劳动合同,劳动者要求继续履⾏劳动合同的,⽤⼈单位应当继续履⾏;劳动者不要求继续履⾏劳动合同或者劳动合同已经不能继续履⾏的,⽤⼈单位应当⽀付赔偿⾦。

劳动者在公司仅担任⾼级管理⼈员职务,公司对其违法解除、终⽌劳动合同,⾼级管理⼈员主张继续履⾏劳动合同的,除双⽅就继续履⾏劳动合同达成⼀致意⻅外,⼀般认定劳动合同⽆法继续履⾏。⾼级管理⼈员可以要求公司⽀付违法解除、终⽌劳动合同赔偿⾦。

【⻛险提示】

与普通劳动者⼀样,《劳动合同法》对解雇保护的规定也适⽤于⾼级管理⼈员。仅鉴于⾼级管理⼈员与公司之间的深度信赖关系,对⾼级管理⼈员的解雇保护⽅式较普通劳动者⽽⾔侧重点有所不同,对于继续履⾏劳动合同的适⽤更为谨慎,故公司仍应当注意以合规⽅式与⾼级管理⼈员解除劳动合同。诉讼中,因⽤⼈单位作出的解除、终⽌劳动合同决定⽽发⽣的劳动争议,⽤⼈单位负举证责任,⽤⼈单位应加强证据留存意识。

【案例指引】

2017年11⽉20⽇,李某⼊职A公司,任产品副总裁,双⽅签订《劳动合同书》,其中约定李某试⽤期6个⽉。2017年11⽉29⽇,A公司向李某作出《终⽌试⽤期通知书》,载明:“根据您⼊职后的⼯作表现,公司认为您不符合该职位的录⽤条件。现特通知您终⽌试⽤期,双⽅劳动关系同时终⽌。”李某诉⾄法院,要求与A公司继续履⾏劳动合同。法院经审查认为,A公司解除劳动合同的⾏为构成违法解除,现李某主张继续履⾏劳动合同,纵观审理过程及双⽅履⾏劳动合同期间的情况,可知双⽅之间的信任、合作基础相对薄弱,且基于劳动合同的⼈身属性特征,考虑到员⼯⼯作效能、职业发展,以及其对公司整体运营和发展的影响,双⽅已不具备继续履⾏劳动合同的基础,双⽅之间劳动合同关系已经不能继续履⾏。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第48条、87条。

《最⾼⼈⺠法院关于审理劳动争议案件适⽤法律问题的解释(⼀)》第44条、53条。

(九)科学合理开展融资

【基本要求】

通俗来说,对赌协议的内涵类似于购买商品关于试⽤、还价、退货等作出⼀系列安排,只是所购买的对象为股权。协议约定的对赌期相当于试⽤期,试⽤期内达成了约定⽬标,则证明物有所值,买卖成交;试⽤期内未达成⽬标,则可能买贵了,进⾏⼀个还价的优惠(⽤股份或权益补偿),或者直接退货(⼤股东或⽬标公司回购股权并进⾏利益补偿)。

1. 对赌协议的特征:(1)协议签订双⽅是投资⼈与公司、公司股东;(2)协议内容通常设定⼀定期限的业绩⽬标,并对达成业绩⽬标作相应的利益安排;(3)协议中包含有业绩⽬标未达成时,要求调整股权⽐例、补偿现⾦、取得特定权利甚⾄回购股权的条款。

2. 对赌协议的主要形式:(1)股权回购型。当⽬标公司未能实现对赌协议约定的业绩⽬标时,公司实际控制⼈将按照投资⽅投资⾦额加利益补偿⾦额回购其持有的全部股份。(2)股权调整型。当⽬标公司未能实现对赌协议约定的业绩⽬标时,公司实际控制⼈将⽆偿或者以象征性低价转让部分股权给投资⽅。反之,则将由投资⽅⽆偿或者以象征性低价转让部分股权给实际控制⼈。(3)现⾦补偿型。当⽬标公司未实现对赌协议约定的业绩⽬标,公司实际控制⼈将直接⽀付⼀定⾦额现⾦补偿投资⽅,不再调整双⽅股权⽐例。反之,则由投资⽅⽤现⾦奖励公司实际控制⼈。(4)股权稀释型。当⽬标公司未能实现对赌协议约定的业绩⽬标时,公司实际控制⼈将同意⽬标公司以极低价格向投资⼈增发部分股权,以稀释实际控制⼈的股权⽐例,同时增加投资⼈股权⽐例。(5)股权激励型。当⽬标公司未能实现对赌协议约定的业绩⽬标时,⽬标公司实际控制⼈将⽆偿或者以象征性低价转让部分股权给企业管理层。(6)股权优先型。当⽬标公司未能实现对赌协议约定的业绩⽬标时,投资⽅将获得特定的权利。如股权优先分配权、剩余财产优先分配权或者⼀定的表决权利。

3. 就投融资双⽅⽽⾔,在对赌条款的设置上,应当就对赌主体、对赌⽬标、对赌义务履⾏期限、超期主张后果等内容予以明确,避免在后期履⾏阶段引发争议。

4. 企业应合理设置对赌⽬标,客观评估⾃身增⻓潜⼒,根据⾃身经营情况,合理设置对赌筹码,把握保底条款、⻛险规避条款等细节内容,尽可能降低博弈中的不确定性,充分考虑对赌对公司内部股权结构变动可能产⽣的影响,把握公司的控制权。

【⻛险提示】

1. 对赌协议不仅应符合《⺠法典》的相关规定,还应遵循《公司法》的相关规定。实践中部分对赌协议可能因被认为联营合同“保底条款”、明为股权实为借贷,或者因其他违反法律禁⽌性规定的情形⽽被判⽆效。

2. 企业应合理设置对赌⽬标,避免盲⽬激进,否则⼀旦业绩失败,实际控制⼈处理⾯临巨额赔偿,更可能失去公司的控制权。

【案例指引】

A公司与周某、⽬标公司签署增资协议,约定:A公司向⽬标公司增资1500万元,并约定若⽬标公司2016年净利润低于1500万元,则A公司有权要求周某以现⾦⽅式向A公司退还投资款并承担违约⾦,⽬标公司提供连带保证责任。因⽬标公司未达到上述业绩要求,A公司起诉要求周某承担赔偿责任,⽬标公司承担保证责任。法院经审理认为,A公司与周某、⽬标公司签署的合同是当事⼈真实意思表示,合法有效,双⽅均应严格履⾏,⽬标公司未达到业绩承诺,周某应按约定履⾏补偿义务,因⽬标公司的保证亦已经公司股东会同意,故亦予以⽀持。

(⼗)规范股权流转交易,合法合规防控⻛险

【基本要求】

1. 股权转让应当签订股权转让协议,向新股东签发出资证明书,修改公司章程和股东名册,并到公司登记机关办理变更登记。股权对外转让的,应当书⾯征询公司其他股东的意⻅,保障其他股东的知情权及优先购买权。

2. 股权受让⽅应对转让⽅的持股数额、出资情况、股权登记备案信息以及⽬标公司的章程、资产、负债等情况进⾏充分调查,对拟交易的股权进⾏价值评估,严格审查股权转让⽅出资证明书、股东名册、⼯商登记等证明⽂件,并留存⽬标公司其他股东同意股权转让及放弃优先购买权的相应证据。

【⻛险提示】

有限责任公司的股东向公司股东以外的其他主体转让股权的,应履⾏将转让事项通知并征求其他股东同意等义务。未就股权转让事项征求其他股东意⻅,或者以欺诈、恶意串通等⼿段,损害其他股东优先购买权,其他股东可以主张按照同等条件购买该转让股权。股东以外的股权受让⼈,因股东⾏使优先购买权⽽不能实现合同⽬的的,可以依法请求转让股东承担相应⺠事责任。

【案例指引】

A公司为有限责任公司,股东为B公司和张某。2015年,B公司与C公司签订股权转让协议,约定B公司将其在A公司持有的80%股权转让给C公司,签署协议当天,C公司向B公司⽀付了股权转让款,但未办理股权变更登记。张某某知晓该事项后30⽇内向法院起诉,认为B公司未保障其优先购买权,主张按照同等条件购买该转让股权。法院经审理认为,有限责任公司的股东向股东以外的⼈转让股权,未就其股权转让事项征求其他股东意⻅,损害了其他股东的优先购买权,其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的,应予以⽀持。

【法律⽂件索引】

《最⾼⼈⺠法院关于适⽤〈中华⼈⺠共和国公司法〉若⼲问题的规定(四)》第17条—第19条。

(⼗⼀)健全担保决策机制,谨慎授权严格审查

【基本要求】

1. 公司对外担保须按照章程的具体规定,由公司董事会或者股东会、股东⼤会作出决议;公司章程如对担保总额及单项担保数额有限额规定的,上述决议不得超过规定的限额;公司为公司股东或者实际控制⼈提供担保的,必须经股东会或者股东⼤会决议,且有利益冲突的股东不得参加该事项的表决,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

2. 公司应建⽴健全对外担保相关流程、检查、监督等内控机制,建⽴故意或重⼤过失对外担保导致公司重⼤损失过错追究制度,明确对外提供担保的决策权限、决策流程,做好信息披露,约束企业相关⼈员的对外担保⾏为。

3. 公司作为担保权⼈时,应当谨慎审查担保⼈公司⼯作⼈员的职权范围,担保⼈公司章程关于对外担保决策机构、决策程序及担保数额等相关规定,以及对外提供担保的决议,确保交易安全。

【⻛险提示】

1. 担保⾏为不是法定代表⼈能单独决定的事项,必须以公司股东会、董事会等的决议作为授权的基础。为公司股东或实际控制⼈提供关联担保,必须由股东会、股东⼤会决议;为公司股东或实际控制⼈以外的⼈提供⾮关联担保,则由公司章程规定是由董事会决议或股东会、股东⼤会决议。如果法定代表⼈未经授权擅⾃为他⼈提供担保的,构成越权代表。

2. 公司作为担保权⼈时,必须依照《公司法》等法律规定审查担保⼈公司就对外担保形成的决议,并尽量保证该决议同样满⾜担保⼈公司章程的规定。

【案例指引】

A公司为有限责任公司,B公司系A公司的股东。B公司与C公司签署《借款协议》,约定B公司向C公司借款1亿元。A公司与C公司签署《担保合同》,承诺为B公司的上述债务承担⽆限连带责任,《担保合同》上加盖有A公司公章,A公司法定代表⼈肖某亦签字确认。后B公司未按时⾜额清偿债务,C公司起诉要求B公司承担清偿责任,A公司承担连带保证责任。A公司主张《担保合同》未经股东会或董事会决议,应认定⽆效。法院经审理认为,A公司系为其股东B公司提供的关联担保,根据现有证据,C公司在订⽴合同时未对A公司的股东会决议进⾏审查,C公司存在过错,并⾮善意,因此《担保合同》⽆效。关于各⽅的责任分担,可按照《⺠法典》及相关司法解释关于担保⽆效的规定处理。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第16条。

《中华⼈⺠共和国⺠法典》第61条、第504条。

《最⾼⼈⺠法院关于适⽤<中华⼈⺠共和国⺠法典>有关担保制度的解释》第7条—第11条、第17条。

(⼗⼆)制定和完善关联交易管理制度

【基本要求】

公司的关联交易⼀般是指具有投资关系或合同关系的不同主体之间所进⾏的交易,⼜称为关联⽅交易。公司关联交易是⼀种经济⾏为。正常的关联交易,可以稳定公司业务,分散经营⻛险,有利于公司的发展;但实践中常有控制公司利⽤与从属公司的关联关系和控制地位,迫使从属公司与⾃⼰或其他关联⽅从事不利益的交易,损害从属公司和其他股东利益的现象。

关联交易的主要表现:公司的⼤股东、实际控制⼈和管理层通过与公司的关联交易,随意挪⽤公司资⾦,为⾃⼰或关联⽅提供担保,通过操纵交易条件等将公司的利润转移⾄关联⽅,严重地损害公司、少数股东和债权⼈的利益。

1. 与公司有关联关系的五种⼈不得利⽤其与公司的关联关系损害公司利益:(1)公司控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的⽐例虽然不⾜50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已⾜以对股东会、股东⼤会的决议产⽣重⼤影响的股东。(2)实际控制⼈,是指虽然不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际⽀配公司⾏为的⼈。(3)董事,是指公司股东会或者股东⼤会选举出来的董事会成员。(4)监事,是指公司股东会或者股东⼤会选举出来的监事会成员。(5)⾼级管理⼈员,是指公司的经理、副经理、财务负责⼈,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他⼈员。

所谓关联关系,是指公司控股股东、实际控制⼈、董事、监事、⾼级管理⼈员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系;但是,国家控股的企业之间不能仅因同受国家控股就被认定具有关联关系。

2. 上述五类⼈员利⽤其与公司的关联关系损害公司利益,应当就其损害承担赔偿责任。

3. 公司应赋予不同层级机构相应的决策审批权限,对关联交易进⾏分级授权审批制度。通过公司章程或关联交易管理办法等⽅式明确关联⼈的范围、增设关联交易报告机制、建⽴回避表决规则等。科学执⾏关联交易公允定价,确保公司关联交易合规。

【⻛险提示】

我国法律并不禁⽌关联交易,但是关联主体控制下的关联交易容易发⽣违反⾃愿、公平原则,损害公司利益的情况,为此《公司法》及司法解释进⾏了相应的规制,当公司控股股东、实际控制⼈、董监⾼,或者其他关联⽅,利⽤关联关系损害公司利益时,应当依法承担损害赔偿责任。

【案例指引】

A公司、B公司签订《股权托管协议》,将持有的B公司25%股权托管给C公司,2008年2⽉21⽇C公司与D公司签订《权利义务转让协议》,将该股权转托给D公司,A公司、B公司书⾯同意。E公司是D公司全资⼦公司。在D公司实际控制B公司期间,E公司与B公司发⽣多次交易,存在以⾼于同期市场最⾼价值向B公司供货的情况。A公司向法院起诉主张:E公司与B公司之间存在关联关系,所从事的交易为关联交易,因关联交易造成B公司采购差价损失,要求E公司及窦某等⾼管连带赔偿。法院经审理认为,E公司是D公司的全资⼦公司,E公司在D公司作为B公司股权受托⼈期间与B公司发⽣的交易属于《公司法》第216条规定的关联关系中“可能导致公司利益转移的其他关系”,⼆者所进⾏的交易属于关联交易,对此D公司应当承担赔偿责任。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第21条。

(⼗三)严格依照法律规定规范增资流程

【基本要求】

增资即公司增加注册资本,是公司成⽴后筹集资⾦的基本⽅式之⼀。公司增资既可吸纳货币财产出资,也可吸纳⾮货币财产出资。例如,上市公司可以发⾏股份购买其他公司的营业资产、知识产权等。新增资本可由原股东投⼊,也可来⾃股东以外的投资者。公司还可以⽤⾃⼰的公积⾦(包括法定盈余公积⾦、任意盈余公积⾦和资本公积⾦)转增资本。若增资来⾃外部投资者,则公司增资后,股东构成也会发⽣变化。

1. 新增资本⽆论由原股东或新股东投⼊,都属于股东出资,因此应遵守公司设⽴时股东出资或认股的规范。

2. 公司增资的步骤依公司类型⽽有不同。⼀般来说,有限责任公司增资的步骤⽐股份有限公司简单。股份有限公司增资涉及向公众或者特定投资者发⾏新股。法律和监管规章对上市的股份有限公司和⾮上市公众公司发⾏新股有较多的监管要求,包括事先核准、信息披露、保荐、评估、审计、承销等。

【⻛险提示】

有限责任公司增加注册资本时应遵守公司设⽴时股东出资或认股的规范,否则应追究瑕疵出资股东的⺠事责任,对此负有直接管理责任的股东、董事、⾼级管理⼈员具有过错的对瑕疵出资股东的瑕疵出资⾏为承担连带责任。

【案例指引】

A公司董事会形成决议,决定变更经营范围并将注册资⾦增加为400万美元,B公司出资120万美元,C公司出资280万美元。后C公司将其持有的A公司的股权转让给D公司。D公司已全额出资280万美元,B公司尚未出资。A公司债权⼈向法院起诉,请求判令B公司、C公司在未缴出资120万美元范围内对A公司债务承担连带清偿责任。法院判决认为,C公司虽系A公司设⽴时的股东,但已将其持有的股权转让给D公司,并经审批办理了变更登记,因此不可能履⾏对B公司的出资监督义务。况且,股权转让后A公司董事会决议,同意B公司延期缴付出资。本案债权发⽣于C公司股权转让后的第五年,对于C公司恶意转让股权、损害债权的主张,法院认为依据不⾜。

【⼀次性告知单】

公司增资程序应当履⾏下列步骤:

(1)公司董事会制定增资⽅案,作出增资决议,并向股东会或股东⼤会提出增资⽅案;

(2)公司就增资形成股东会或股东⼤会决议,有限责任公司股东会的该项决议须经代表2/3以上表决权的股东通过,股份公司股东⼤会的该项决议须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过,决议应依章程规定,对原有股东是否享有及如何⾏使增资优先认缴权或者新股优先认购权作出相应安排;

(3)履⾏必要的审批程序和信息披露;

(4)公司与增资⽅订⽴增资协议或新股认购协议;

(5)增资⽅依增资协议、章程、募集证券说明书等规定的期限和⽅式,缴纳出资或股款;

(6)股东取得股权凭证,公司修改公司章程并办理相应的公司登记变更⼿续。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第34条、第37条、第43条、第46条、第81条、第99条、第103条、第108条、第133条、第168条、第178条、第179条。

(⼗四)严格依照法律规定规范减资流程

【基本要求】

公司依照法定程序减少注册资本可以避免资本闲置、向股东返还出资或者减免股东出资负担。当公司出现严重亏损时,也可以通过减资的⽅式来弥补亏损。

【⻛险提示】

公司减资程序中,公司股东存在过错未尽到合理的注意义务,损害债权⼈的合法利益的,应承担相应责任。

【案例指引】

A公司经股东会决议减资3亿元,并进⾏了减资公告,其中B公司、C公司、徐某、D公司等均不同程度减少认缴未实缴出资。后A公司债权⼈起诉要求上述股东在减资范围内承担补充赔偿责任。法院判决认为,虽然上述股东不具有抽逃出资的主观故意,但作为减资退出的股东有义务遵循减资程序的法律规定,以保护债权⼈的合法利益。现上述股东瑕疵减资存在过错,客观上造成了A公司债权⼈损失,因此,⽐照抽逃出资的责任来认定上述股东对A公司债务承担补充赔偿责任。

【⼀次性告知单】

1. 公司实施减资可以采取下列⽅式:

(1)返还出资或股款,即将股东已缴付的出资财产或股款部分或全部返还股东。

(2)减免出资或购股义务,即部分或全部免除股东已认缴或认购但未实缴的出资⾦额。

(3)缩减股权或股份。公司为弥补亏损⽽减资时,不向股东返还出资或股款,⽽是注销股东的⼀部分股权或股份。公司按照⼀定⽐例将已发⾏股份合并(例如⼆股合为⼀股),也可达到缩减股份的⽬的。

2. 公司减资程序应当履⾏下列步骤:

(1)公司董事会制定减资⽅案,作出减资决议,并向股东会或股东⼤会提出减资⽅案;

(2)公司就减资形成股东会或股东⼤会决议,有限责任公司股东会的该项决议须经代表2/3以上表决权的股东通过,股份公司股东⼤会的该项决议须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过;

(3)编制资产负债表和财产清单;

(4)⾃作出减资决议之⽇起10⽇内通知债权⼈,并于30⽇内在报纸上公告;

(5)实施减资⽅案;

(6)办理⼯商变更登记和税务登记。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第43条、第46条、第103条、第108条、第177条、第179条。

(⼗五)约定合法的竞业限制条款

【基本要求】

公司特定岗位的雇员离职后,可能仍继续占有可与原公司不公平竞争的信息优势。公司可以通过与特定员⼯订⽴离职后的竞业限制协议的⽅式,对公司的商业秘密和与知识产权相关的保密事项进⾏专⻔保护。

由于《劳动合同法》对竞业限制协议有⼀些强制性规定,因此,⼀份具有法律效⼒的竞业限制协议,既要满⾜合同法规定的合同成⽴和⽣效的条件,还需要注意以下⼏个⽅⾯的问题:

1. 根据《劳动合同法》第23条第1款的规定,竞业限制协议所保护的信息限于商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

2. 根据《劳动合同法》第24条第2款的规定,离职后的竞业限制期限不得超过2年。

3. 竞业限制的范围应依法划定。

基于《劳动合同法》的强制性规定,竞业限制的范围存在⼀些法定的限制,主要针对可约定竞业限制义务⼈员的范围、地域范围和竞业⾏为的内容。

(1)对于与公司建⽴了劳动关系的劳动者来说,可约定竞业限制义务的⼈员包括公司的⾼级管理⼈员、⾼级技术⼈员和其他对商业秘密和与知识产权相关的保密事项负有保密义务的⼈员。

(2)可约定竞业限制义务的地域不限于国内和国外,但是考虑到对劳动者就业权的保护以及对⽤⼈单位可能滥⽤竞业限制的限制,约定竞业限制义务的地域范围应当以公司开展的业务现实拓展到的地域为限。

(3)违反竞业限制义务的竞业⾏为包括两类:⼀类是⾃⼰开业⽣产或者经营与公司同类的产品、从事与公司同类的业务;另⼀类是就职与本公司⽣产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他⽤⼈单位。

4. 竞业限制协议中应当约定竞业限制经济补偿。

根据《劳动合同法》的规定,约定劳动者离职后需承担竞业限制义务的,公司应当在解除或者终⽌劳动合同后,在竞业限制期限内按⽉给予劳动者经济补偿。不约定经济补偿虽然不会导致竞业限制协议⽆效,但是因⽤⼈单位的原因导致3个⽉未⽀付经济补偿的,劳动者可以依法请求解除竞业限制协议。

【⻛险提示】

1. 董事、⾼级管理⼈员在承担竞业禁⽌义务的期间,利⽤职务便利、篡夺本应属于公司的商业机会,违反竞业禁⽌义务所得的收⼊应归公司所有。

2. 对于除⾼级管理⼈员、⾼级技术⼈员之外的其他普通员⼯,约定竞业限制义务应当以该员⼯知悉商业秘密和与知识产权相关的保密事项为前提。双⽅就竞业限制协议发⽣纠纷时,公司需要举证证明该员⼯知悉公司的商业秘密和与知识产权相关的保密事项,否则竞业限制协议可能会因违反《劳动合同法》的强制性规定⽽被认定为⽆效。

3. 离职后的竞业限制协议是双务、有偿合同,且涉及对劳动者⽣存权、就业权的保护,因此应当依法与劳动者进⾏协商约定,其形式既包括劳动合同中的竞业限制条款,也包括独⽴的竞业限制协议,但是不能在公司章程、员⼯⼿册、规章制度中进⾏笼统的规定。以公司章程、规章制度的形式规定劳动者离职后竞业限制义务的,可能会被认定为对劳动者⼀⽅不具有约束⼒。

4. 《劳动合同法》第24条第2款规定,离职后的竞业限制期限不得超过2年。如果竞业限制协议约定的竞业限制期限超过了2年,当法定的2年期间届满后劳动者依照约定继续履⾏竞业限制义务时,基于对其信赖利益的保护,公司可能需要继续⽀付竞业限制经济补偿。

5. 《劳动合同法》第47条将解除或终⽌劳动合同的经济补偿形式限定在货币形式,⽽对竞业限制经济补偿的给付并没有严格限定在货币⽀付。那么以股票、股票期权等⾮货币形式作为竞业限制经济补偿并⾮绝对不可。但是,《劳动合同法》是兼具公法性质的社会法,为了保护劳动者的合法权益,限制⽤⼈单位的⾏为界限,该法的很多条⽂对于⽤⼈单位⽽⾔都是强制性规定。该法第23条第2款明确规定竞业限制补偿需按⽉给付,⽬的在于解决劳动者因就业受限⽽可能的⽣活困难,为其⽣存提供持续稳定的经济保障。因此,能否约定以股票、股票期权等作为竞业限制经济补偿,要受该规定的规制。

【案例指引】

张某于2018年8⽉从A公司离职。双⽅曾签订《保密与不竞争协议》,约定张某离职后的竞业限制义务,并约定由A公司的⺟公司B公司于张某离职时发放股票期权若⼲作为竞业限制经济补偿。后来张某与A公司发⽣纠纷,张某起诉请求A公司⽀付竞业限制经济补偿⾦12万余元。

A公司辩称,2018年8⽉张某⽀付了预付⾏权价以保留期权,证明公司通过保留期权的⽅式给付了竞业限制经济补偿。张某则主张,其与A公司订⽴过2次劳动合同,每次订⽴劳动合同时,A公司均承诺由B公司授予其期权若⼲,分期归属;在其离职时,已经获得21250股期权的归属,具备⾏权资格,因B公司暂未公开上市,其向A公司⽀付了该笔期权的预付⾏权价;该次⾏权与竞业限制经济补偿⽆关,作为竞业限制经济补偿的期权,A公司并未令其⾏权。

对于张某⾏过⼏次权,A公司表示不清楚。⼈⺠法院要求A公司提交双⽅签订的期权授予相关协议,A公司答应提交却未予提交。

法院经审理认为,张某的陈述符合实践中的⼀般做法,法院为查清事实,要求A公司提交期权授予相关协议,A公司答应提供却未予提供,其应当承担不提供相关证据的不利后果,故认定其未⽀付竞业限制经济补偿。双⽅约定以B公司股票期权作为竞业限制经济补偿,但是B公司并未公开上市,其股权并不存在⼀个各⽅接受的交易价格,张某能否因⾏权⽽盈利、盈利能否达到法定的竞业限制补偿最低标准难以确定,并且该股票期权⽋缺流动性,这些使得双⽅的约定相对于劳动合同法的强制性规定,对劳动者较为不利。因此,⼈⺠法院认定双⽅以股票期权作为竞业限制经济补偿的约定⽆效,应当视为未约定经济补偿。张某按照其离职前⽉平均收⼊的30%主张竞业限制补偿⾦,于法有据,法院予以⽀持。

【⼀次性告知单】

1. 即使竞业限制协议因劳动者不属于竞业限制义务主体⽽被认定为⽆效,但是当劳动者已经依约履⾏竞业限制义务并请求公司⽀付经济补偿的,基于对信赖利益的保护,公司仍应当向劳动者⽀付经济补偿。

2. 竞业限制协议未约定解除或者终⽌劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履⾏了竞业限制义务,要求公司按照劳动者在劳动合同解除或者终⽌前12个⽉平均⼯资的30%按⽉⽀付经济补偿的,公司应予⽀付。⽉平均⼯资的30%低于劳动合同履⾏地最低⼯资标准的,按照劳动合同履⾏地最低⼯资标准⽀付。

3. 劳动者离职后,在竞业限制期限内,公司可以随时单⽅⾯解除竞业限制协议。但是在解除竞业限制协议时,基于对劳动者信赖利益的保护,劳动者请求公司额外⽀付3个⽉竞业限制经济补偿的,公司应予⽀付。

4. 劳动者违反竞业限制约定,向公司⽀付违约⾦后,公司仍可以要求劳动者按照约定继续履⾏竞业限制义务。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第148条。

《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第23条—第25条。

《最⾼⼈⺠法院关于审理劳动争议案件适⽤法律问题的解释(⼀)》第36条—第40条。

(⼗六)设计科学合理的股权激励

【基本要求】

好的股权激励,既能提⾼激励对象的劳动收⼊,帮助企业吸引⼈才、留住⼈才、激励⼈才,还有助于改善企业治理结构,增强团队凝聚⼒和战⽃⼒,促使激励对象为企业经营⽬标勤勉尽责。尤其在共同富裕的时代背景下,企业不仅可以通过公益形式参与财富的第三次分配,也可以通过强化分配的公平性与合理性,缩⼩企业内部的贫富差距。股权激励制度有效践⾏共建共享、做⼤蛋糕的原则,是企业完善内部分配、缩⼩企业内部收⼊差距的有效抓⼿,有利于实现股东利益与员⼯利益的平衡。当然,企业在实施股权激励时,需要符合⼀些基本要求。

1. 《公司法》对有限责任公司回购股权没有禁⽌性规定,但是《公司法》第142条对股份有限公司回购股权有着严格限制。因此,在设计股权激励⽅案时,强制回购或转让条款不能违反上述公司法律强制性规定,且不能损害其他股东的合法权益。

2. 股权激励⽅案应当合理确定⾏权价格,对于上市公司来说,⼀般可以以协议订⽴时本公司的股票市场价格作为基数进⾏确定;对于⾮上市公司,既可以对订⽴时本企业的价值进⾏专业评估以确定每股价值,也可以以每股净资产作为参考依据。

3. 股权激励⽅案应当合理确定⾏权期限,⾏权期限不能过于短促,应当使激励对象有合理的准备时间。

4. 由于股权激励⽅案⼀般都较为复杂,公司应当向激励对象提供中⽂版本的股权激励⽂件,并就⽣效⽇、授予⽇、可⾏权⽇、最终⾏权期限、有效期、失效⽇等关键条款,向激励对象进⾏充分的说明。基于诚实信⽤原则以及股权激励的合同⽬的,依据《⺠法典》第509条第2款关于附随义务的规定,公司还应当在合理期限内通知激励对象及时⾏权。

【⻛险提示】

1. 由于激励对象往往是与公司存在劳动关系的劳动者,根据现⾏劳动法律和司法解释的规定,劳动争议案件的管辖属于法定管辖。因此,股权激励协议中约定争议由指定法院或仲裁机构管辖的条款,可能会被认定为⽆效。

2. 由于《劳动合同法》第25条对劳动关系项下的违约⾦作了强制性规定,因此股权激励协议中约定由劳动者承担违约⾦的条款,可能会因为与《劳动合同法》第25条相抵触⽽被认定为⽆效。虽然违约⾦条款⽆效,但是如果因劳动者在履⾏股权激励协议过程中的违约⾏为给公司造成损失的,公司可以依据股权激励协议中的损失赔偿条款请求劳动者承担违约责任,或者依据《劳动合同法》第90条请求劳动者赔偿损失。

3. 由于劳动法律就竞业限制经济补偿的给付⽅式、给付期限、给付⾦额都有强制性规定,为避免争议、减少不确定性,建议公司在与劳动者约定竞业限制协议时,尽量避免将股权激励标的物约定为向劳动者给付的竞业限制经济补偿。

4. ⼀些公司在实施股权激励计划时,会与激励对象订⽴股权赠与协议,当激励对象请求将股权变更登记⾄⾃⼰名下时,公司往往主张其系将股权⽆偿赠与激励对象,因此根据赠与合同的法律规定,其在将股权变更登记⾄激励对象名下之前,可以撤销赠与。但是司法实践对此问题的认识存在从赠与合同向⾮赠与合同的转变。

【案例指引】

A公司、B公司、C公司系关联公司。2016年5⽉,李某⼊职A公司,在之后的⼏年内陆续与上述三家公司订⽴了劳动合同。2016年12⽉8⽇,A公司与李某订⽴《期权协议书》,双⽅约定:A公司授予李某股票期权29700份,李某持有的股票期权分三次⾏权;实际⾏权额度应依据约定的⾏权条件和考核结果分批⾏权;考核年度为2017—2019年三个会计年度,A公司未满⾜业绩考核⽬标的,李某对应考核当年可⾏权的股票期权均不得⾏权,由公司注销;对个⼈的考核按照公司现⾏《考核管理办法》相关规定组织实施;李某辞职或因公司裁员⽽离职,其在绩效考核年度内因考核合格已获授但尚未⾏权的股票期权可继续保留,其余未获准⾏权的股票期权不得⾏权,由公司统⼀注销。

截⾄2018年11⽉30⽇,李某获授的A公司股票已经⾏权14850股。2021年8⽉6⽇,C公司以李某严重失职、营私舞弊,对公司利益造成重⼤损害以及半年度绩效为D档为由与其解除劳动合同。C公司的解除⾏为被⽣效判决认定为违法解除。

之后,李某起诉请求A公司向其交付其于2016年12⽉8⽇获授的14850股股票。A公司抗辩称,李某于2018年3⽉起即不再是其员⼯,不再具备期权⾏权的身份条件,且⽆法对其进⾏绩效考核,亦不满⾜约定的⾏权条件。

法院经审理认为,A、B、C三家公司系关联公司,存在交叉轮换使⽤李某的情形,A公司也未提交任何李某办理离职⼿续的相关资料;李某主张其⼯作岗位、⼯作内容和⼯作地点未发⽣变化,对此A公司亦未提举证据予以反驳。因此,李某其系听从A公司安排与不同关联主体订⽴劳动合同。李某服从A公司安排后,A公司在未解除劳动合同且未提前明确告知李某服从安排会导致⽆法⾏权的不利后果的情况下,擅⾃以李某已⾮公司员⼯为由拒绝其⾏权,剥夺了其正当权益,李某的诉讼请求应予⽀持。

【⼀次性告知单】

公司为了防范劳动者在享受股权激励之后离职,往往在股权激励协议中约定服务期条款,约定如果发⽣提前辞职、被辞退、劳动合同期满未续签等情形,劳动者将承担相应违约责任,⽐如丧失⾏权资格、退回所授予的股票或者股权、返还出售股票获得的收益等。在司法实践中,⼀般认为服务期条款是⺠事主体意思⾃治的结果,法律⼜没有禁⽌性的规定,因此应当认定为有效。但是在下列情形下存有例外,需要区分不同情形进⾏评价。

1. 如果劳动者系依据《劳动合同法》第38条合法解除劳动合同,应当认定服务期条款对劳动者不再具有约束⼒。

2. 如果公司依据《劳动合同法》第36条、第40条、第41条或者第44条提出解除或者终⽌劳动合同的,应当认定服务期条款对劳动者不再具有约束⼒。

3. 如果劳动者依法要求与公司订⽴或者续订⽆固定期限劳动合同,但是公司拒绝或者只同意继续订⽴固定期限劳动合同,此时劳动者再依据《劳动合同法》第37条提前30⽇解除劳动合同,或者依据该法第44条第1项终⽌劳动合同的,应当认定服务期条款对劳动者不再具有约束⼒。

4. 如果公司违法解除劳动合同,且劳动者不要求继续履⾏劳动合同的,则服务期条款对劳动者不再具有约束⼒。

5. 如果公司依据《劳动合同法》第39条合法解除劳动合同,此时由于劳动者对于劳动合同的解除存在较重的过错,故其仍应受服务期条款违约责任的约束。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国⺠法典》第509条第2款。

《中华⼈⺠共和国公司法》第142条。

《中华⼈⺠共和国劳动合同法》第23条第2款、第25条、第36条—第41条、第44条、第90条。

《中华⼈⺠共和国劳动争议调解仲裁法》第21条。

《最⾼⼈⺠法院关于审理劳动争议案件适⽤法律问题的解释(⼀)》第3条。

(⼗七)公司解散的启动和情形

公司解散是指已经成⽴的公司,因公司章程或者法定事由出现⽽停⽌公司的对外经营活动,并开始公司的清算,处理未了结事务从⽽使公司法⼈资格消灭的法律⾏为。根据公司解散是否属于⾃愿,公司的解散事由可以分为两⼤类,⼀类是任意解散事由,另⼀类是强制解散事由。

【基本要求】

当公司出现以下五种情形时,应予解散:

1. 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

2. 股东会或者股东⼤会决议解散;

3. 因公司合并或者分⽴需要解散;

4. 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

5. 公司经营管理发⽣严重困难,继续存续会使股东利益受到重⼤损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之⼗以上的股东,请求⼈⺠法院解散公司。杨春宝律师团队持续为您精选优质法律实务文章。

【⻛险提示】

1. 提起解散公司诉讼的,应满⾜以下条件:单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之⼗以上的股东,并符合公司法第⼀百⼋⼗⼆条规定。

2. “公司经营管理发⽣严重困难”具体包括:公司持续两年以上⽆法召开股东会或者股东⼤会;股东表决时⽆法达到法定或者公司章程规定的⽐例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东⼤会决议;公司董事⻓期冲突,且⽆法通过股东会或者股东⼤会解决等。

3. 股东不能以知情权、利润分配请求权等权益受到损害,或者公司亏损、财产不⾜以偿还全部债务,以及公司被吊销企业法⼈营业执照未进⾏清算为由,提前解散公司诉讼。

【案例指引】

2009年A公司成⽴,股东为张某、李某、王某、赵某四位⾃然⼈,股权占⽐分别为20%、40%、20%和20%,李某任执⾏董事,张某任经理,王某任监事。A公司章程约定:“股东会会议由执⾏董事召集和主持,执⾏董事不能履⾏或者不履⾏召集股东会会议职责的,由监事召集和主持,监事不召集和主持的,代表⼗分之⼀以上表决权的股东可以⾃⾏召集和主持”。

2015年,张某起诉请求解散公司,主张公司经营管理发⽣严重困难,李某因年龄已⾼不能履⾏公司执⾏董事的职能,公司管理混乱,已连续四年不召开股东会,⽆法就公司的经营管理进⾏决策,⽆法形成有效的股东会决议,公司股东意⻅存在分歧、互不配合,出现僵局,股东会机制已经失灵,张某与其他股东多次协商未果。

法院经审理认为,公司陷⼊僵局时,股东⾸先应当进⾏内部救济,法院只有在公司和股东发⽣纠纷,“通过其他途径不能解决”时,才可以采取强制⼿段解散公司。本案中张某未就公司解散事宜向A公司及执⾏董事、监事提议或按照公司章程的规定⾃⾏召开股东会,应当认定尚未穷尽公司内部救济途径;且在案证据亦不⾜以认定A公司的经营管理发⽣严重困难,故判决驳回张某的诉讼请求。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第180条、第182条

《最⾼⼈⺠法院关于适⽤〈中华⼈⺠共和国公司法〉若⼲问题的规定(⼆)》第1条。

三、公司外部交易法律⻛险

(⼀)合同的订⽴流程

【基本要求】

合同订⽴⼀般采取要约和承诺的⽅式,要约⽅向受要约⽅发出希望订⽴合同的意思表示,受要约⽅作出同意对⽅要约的意思表示即为承诺,承诺⽣效时合同成⽴。

【⻛险提示】

要约和承诺原则上均可以撤回,但要约与承诺⼀旦达成契合的状态合同即成⽴,双⽅受到合同的约束。因此,合同订⽴过程中,要约与承诺作出及撤回的时间点是⼈⺠法院判断合同是否成⽴、处理各⽅权利义务关系的重要依据。

【案例指引】

2020年2⽉14⽇,A公司向B公司询问医⽤⼝罩、防护服等物品的价格,B公司接到询价后将上述物品的价格清单发送给A公司。当⽇,A公司通过电⼦邮件向B公司发送要约,希望向B公司采购医⽤⼝罩10000个、防护服400套,价格以B公司提供的价格清单为准,⾃B公司作出承诺后2⽇内发货,付款⽅式为货到付款。次⽇,B公司通过邮件回复表示同意,会在2⽇内发货并提供了收款账号,A公司于当⽇知悉并提供了收货地址。

2020年2⽉16⽇,A公司获悉C公司有同样物品销售,且价格⽐B公司低,便通知B公司撤销要约。B公司依约将货物发出,A公司拒绝收货,并称合同未成⽴,后B公司诉⾄法院。

法院经审理认为,A公司发出要约后,B公司作出承诺,在B公司作出承诺后,A公司⽆权撤销要约,双⽅买卖合同已经成⽴并⽣效,故B公司有权要求A公司继续履⾏合同并⽀付货款。

【⼀次性告知单】

1. 当事⼈订⽴合同,可以采⽤书⾯形式、⼝头形式或者其他形式。

以电⼦数据交换、电⼦邮件等⽅式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查⽤的数据电⽂,视为书⾯形式。

2. 要约是希望与他⼈订⽴合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:内容具体确定;表明经受要约⼈承诺,要约⼈即受该意思表示约束。承诺是受要约⼈同意要约的意思表示,⼀般应当以通知的形式作出。

3. 要约可以撤销,但是撤销要约的通知应当在对⽅承诺之前到达对⽅,对⽅⼀旦作出承诺,双⽅合同即成⽴。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国⺠法典》第471条、第472条、第474条、第485条。

(⼆)合同效⼒的认定

【基本要求】

1. 依法成⽴的合同,除法律另有规定或者当事⼈另有约定的外,⾃成⽴时⽣效。

2. 合同⽆效的情形主要有:⾏为⼈与相对⼈以虚假的意思表示实施的⺠事法律⾏为;违反法律、⾏政法规的强制性规定的⺠事法律⾏为;违背公序良俗的⺠事法律⾏为;⾏为⼈与相对⼈恶意串通,损害他⼈合法权益的⺠事法律⾏为等。

3. 合同⽆效的后果为:⼀⽅有权要求⾏为⼈返还因该⾏为取得的财产;⾏为⼈不能返还或者没有必要返还的,⼀⽅有权要求⾏为⼈折价补偿;有过错的⼀⽅应当赔偿对⽅由此所受到的损失,各⽅都有过错的,应当各⾃承担相应的责任。

【⻛险提示】

合同效⼒是⼈⺠法院应主动审查事项,合同不得存在违反法律、⾏政法规强制性规定的情形,否则,⼈⺠法院会给予该合同以否定性评价,确认合同⽆效。在合同被确认⽆效后,当事⼈签订合同的⽬的不但⽆法实现,还可能对合同⽆效的后果承担赔偿责任。

【案例指引】

B公司基于⽣产经营需要向A公司借款1000万元,双⽅约定借款期限为⼀年,利息按年利率24%计算,A公司的款项来源为其从银⾏取得的贷款。借款到期后,B公司未偿还A公司本⾦及利息,A公司将B公司诉⾄法院,请求B公司按照双⽅的约定返还本⾦并⽀付利息。

法院经审理认为,A公司将其从银⾏取得的贷款转贷给B公司,属于相关法律规定的套取⾦融机构贷款转贷⽆效的情形,A公司与B公司签订的案涉⺠间借贷合同⽆效。基于合同⽆效的法律后果,B公司应向A公司返还本⾦1000万元及资⾦占⽤损失(利息按照同期全国银⾏间同业拆借中⼼公布的贷款市场报价利率标准计算),A公司主张按年利率24%计算利息缺乏依据。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国⺠法典》第146条第1款、第153条、第154条、第157条、第502条。

(三)合同解除的情形及后果

【基本要求】

1. 解除合同的⽅式包括三种:约定解除、合意解除、法定解除。

2. 当事⼈可以在合同条款中约定⼀⽅解除合同的事由,在合同约定的解除事由发⽣时,⼀⽅享有解除权,并通过⾏使解除权使合同权利义务关系终⽌。

3. 合同成⽴并⽣效后,合同当事⼈可以通过协商解除合同,使合同权利义务关系终⽌。

4. 合同在解除条件成就时不会⾃动解除,需要作出相应的解除意思表示及解除⾏为,⼀般有两种⽅式:(1)通知解除合同,对⽅对解除合同有异议的,任何⼀⽅当事⼈均可以请求⼈⺠法院或者仲裁机构确认解除⾏为的效⼒。(2)诉讼或仲裁解除合同,⼈⺠法院或者仲裁机构确认该主张的,合同⾃起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对⽅时解除。

5. 合同解除的后果为:尚未履⾏的,终⽌履⾏;已经履⾏的,根据履⾏情况和合同性质,当事⼈可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。

【⻛险提示】

1. 订⽴合同时,合同条款应准确清晰,尤其是关于合同解除的约定。如果合同没有约定解除的情形,双⽅也未就合同解除达成合意,守约⽅⼀般只能依据《⺠法典》第563条规定的法定解除的条款主张解除合同,此时守约⽅需要提供充分的证据证明违约⽅符合法定解除的情形,否则,守约⽅将承担不利后果。

2. 解除权为形成权,在法律没有规定或者合同没有约定解除权⾏使期间的情形下,⾃解除权⼈知道或应当知道解除事由之⽇起⼀年内不⾏使,或者经过对⽅催告后的合理期限内不⾏使的,将会导致解除权消灭。

3. 通过通知的⽅式⾏使解除权,建议⼀般采⽤书⾯的形式,⼝头通知往往会产⽣争议,同时,应当妥善保管通知的相应证据,采⽤电⼦邮件、短信、微信等⽅式的,注意留存原始载体。

【案例指引】

2019年4⽉4⽇,A公司与B公司签订《产品购销合同书》,A公司向B公司购买某型号板卡,共计144000元,付款⽅式为A公司预付50%,B公司完成备货后通知A公司,A公司⽀付剩余50%货款,B公司收到款项后3天内发货。2019年4⽉15⽇,A公司向B公司付款72000元。后B公司已告知A公司已经备货完成并就A公司⽀付剩余50%款项问题进⾏多次催促,但A公司始终未⽀付该剩余50%款项。

2019年8⽉16⽇,A公司向B公司发出《公函》,以B公司未进⾏备货安排,涉案产品已经更新换代,合同的⽬的⽆法实现为由,要求解除合同。B公司于2019年8⽉24⽇回函表示不同意A公司解除合同,并诉⾄法院。

法院经审理认为,B公司提交的证据⾜以证明其已完成备货并多次通知A公司,但A公司拒绝付款,B公司不存在违约⾏为,A公司未依约⽀付剩余50%货款构成违约。A公司作为违约⽅,⽆权解除合同,故B公司要求A公司⽀付尾款的诉讼请求,于法有据,法院予以⽀持。

【⼀次性告知单】

具有下列情形之⼀的,当事⼈有权主张解除合同:

1. 因不可抗⼒致使不能实现合同⽬的;

2. 在履⾏期限届满前,当事⼈⼀⽅明确表示或者以⾃⼰的⾏为表明不履⾏主要债务;

3. 当事⼈⼀⽅迟延履⾏主要债务,经催告后在合理期限内仍未履⾏;

4. 当事⼈⼀⽅迟延履⾏债务或者有其他违约⾏为致使不能实现合同⽬的;

5. 法律规定的其他情形;

6. 以持续履⾏的债务为内容的不定期合同,当事⼈可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对⽅。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国⺠法典》第562条—第567条。

(四)违约责任的认定

【基本要求】

1. 当事⼈⼀⽅不履⾏合同义务或者履⾏合同义务不符合约定的,对⽅有权要求其承担继续履⾏、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在履⾏义务或者采取补救措施后,对⽅还有其他损失的,有权要求赔偿损失。

2. 当事⼈可以约定违约⾦条款,该条款可以是⼀定数额的违约⾦,也可以是因违约产⽣的损失赔偿额的计算⽅法。

当事⼈可以就约定的违约⾦请求⼈⺠法院或者仲裁机构予以调整,当约定的违约⾦低于造成的损失的,当事⼈可以请求⼈⺠法院或者仲裁机构予以增加;当约定的违约⾦过分⾼于造成的损失的,当事⼈可以请求⼈⺠法院或者仲裁机构予以适当减少。

【⻛险提示】

1. 如果合同没有约定违约⾦条款,守约⽅直接向违约⽅主张违约⾦的,因没有合同依据,其请求将不会被⽀持。守约⽅向违约⽅主张赔偿损失的,应提交相应证据,否则,将承担败诉⻛险。

2. 守约⽅主张违约⽅赔偿资⾦占⽤损失时,需要考虑利率标准的变化。⾃2019年8⽉20⽇起,中国⼈⺠银⾏已经授权全国银⾏间同业拆借中⼼于每⽉20⽇(遇节假⽇顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR),中国⼈⺠银⾏贷款基准利率已经取消,主张2019年8⽉20⽇及之后资⾦占⽤损失的,应按照同期全国银⾏间同业拆借中⼼公布的贷款市场报价利率计算。

【案例指引】

A公司与B公司签订《买卖合同》,约定B公司为A公司提供11种交换机,含税总价为1600万元。A公司在宽限期后仍逾期⽀付货款的,A公司对逾期付款部分从宽限期满的次⽇起,向B公司⽀付违约⾦,违约⾦按中国⼈⺠银⾏同期活期存款利率计算,计算的基数以A公司最后⼀笔付款时剩余⽋款⾦额为准,不包括前期逾期但现已⽀付部分的货款,违约⾦最⾼不得超过本合同项下双⽅结算价款的1%。除此之外A公司不再承担其他任何违约责任。

合同签订后,B公司向A公司提供了交换机,但A公司拖延付款。B公司诉⾄法院,要求A公司向其⽀付拖⽋的部分货款本⾦及违约⾦,并主张《买卖合同》约定的违约⾦标准过低,请求予以增加,参照⼀年期LPR的利息计算⽅式进⾏调整。

法院经审理认为,A公司⾃2021年10⽉1⽇起陷于⽀付迟延,其应当承担继续履⾏及⽀付迟延违约⾦的付款责任。鉴于合同中约定的违约⾦按中国⼈⺠银⾏同期活期存款利率计算及违约⾦最⾼不得超过本合同项下双⽅结算价款的1%的标准过低,⽆法填补B公司的实际损失,现B公司请求法院予以适当调⾼于法有据,予以⽀持。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国⺠法典》第577条、第580条、第582条—第585条、第588条、第590条、第591条。

《最⾼⼈⺠法院关于审理买卖合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》第18条、第21条。

(五)债权⼈代位权的⾏使

【基本要求】

1. 债权⼈⾏使代位权须同时满⾜:债权⼈对债务⼈有合法的债权;债权⼈对债务⼈的债权已经到期;债务⼈怠于⾏使权利已经影响债权⼈到期债权的实现;债权⼈代位⾏使的债权⾮专属债务⼈⾃身的权利。

2. 债权⼈以⾃⼰的名义⾏使代位权时,对相对⼈⽽⾔仍是基于债务⼈与相对⼈之间的权利义务法律关系,相对⼈享有对债务⼈的抗辩不因此⽽受到减损,相对⼈本应享有对债务⼈的抗辩,均可向债权⼈主张。

【⻛险提示】

债权⼈代位权属于债的保全的⼀种⽅式,突破了合同的相对性。债务⼈虽存在怠于⾏使其权利的⾏为,但对债权⼈实现债权没有影响的,⼈⺠法院不能突破合同的相对性,此时,债权⼈⾏使代位权将⾯临败诉⻛险。

【案例指引】

2020年6⽉10⽇,A公司与B公司签订买卖合同,A公司向B公司购买⼀批设备。合同签订后,B公司依约交付了设备,A公司⽀付了部分货款,尚⽋货款10万元未予⽀付。B公司诉⾄法院,双⽅达成调解,但A公司未履⾏调解书,B公司经强制执⾏未执⾏到任何财产。后B公司经调查发现C公司尚⽋A公司10万元,便诉⾄法院,B公司以⾃⼰的名义代A公司向C公司主张权利。

法院经审理认为,B公司对A公司享有合法债权,且经调解书确认;C公司尚⽋A公司货款10万元,且到期未予⽀付;A公司未积极向C公司主张权利,属于怠于⾏使其对C公司的债权,且此债权⾮专属于A公司⾃身的权利;A公司怠于⾏使对C公司的债权已经影响到B公司到期债权的实现,故对于B公司的主张予以⽀持,由C公司向B公司履⾏义务,B公司接受履⾏后,A公司与B公司、B公司与C公司之间相应的权利义务终⽌。杨春宝律师团队持续为您精选优质法律实务文章。

【⼀次性告知单】

1. 债权⼈提起代位权诉讼的,由被告住所地⼈⺠法院管辖。

2. 债权⼈⾏使代位权的范围以债权⼈到期的债权为限,不得代位⾏使超出到期债权范围的其他权利。

3. 债权⼈⾏使代位权的必要费⽤,由债务⼈负担。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国⺠法典》第535条、第537条。

(六)债权⼈撤销权的⾏使

【基本要求】

1. 债权⼈⾏使撤销权,须举证证明债权⼈对债务⼈享有债权,债务⼈存在诈害⾏为,债务⼈的⾏为影响债权⼈的债权实现。

2. 撤销权的⾏使范围以⾏使撤销权的债权⼈的债权数额为限,在债务⼈诈害⾏为处分的财产可分的情况下,债权⼈⾏使撤销权应在债权限度内⾏使。

【⻛险提示】

1. 对债务⼈以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理⾼价受让他⼈财产或者为他⼈的债务提供担保等情形,债权⼈⾏使撤销权不但要举证证明债务⼈的⾏为影响其债权实现,还要举证证明债务⼈的相对⼈知道或者应当知道该情形,否则,要承担举证不能的不利后果。

2. 债权⼈⾏使撤销权应在除斥期间内⾏使,最⻓不能超过五年,否则,撤销权消灭,债权⼈要承担败诉⻛险。

【案例指引】

A公司系B公司债权⼈,其对B公司享有的500万元到期债权尚未获得清偿。B公司系C公司股东,持有C公司51%的股份,同时,B公司与C公司法定代表⼈系夫妻关系。2020年,B公司与C公司签订房屋买卖合同,B公司将其市场价值为1000万元的房屋以500万元的价格出售给C公司,双⽅法定代表⼈均于该房屋买卖合同上签字。后A公司起诉主张B公司存在以不合理低价转让房屋的⾏为,该⾏为影响了其实现债权,要求撤销该房屋买卖合同。

法院经审理认为,A公司对B公司享有合法债权;B公司以低于房屋市场价值70%的价格出售房屋,属于明显不合理的低价;B公司系C公司股东,双⽅法定代表⼈系夫妻关系,且均在房屋买卖合同上签字,C公司对该情况是知晓的。A公司要求撤销该房屋买卖合同依据充⾜,应予⽀持。

【⼀次性告知单】

1. 债务⼈⽆偿处分时债权⼈撤销权成⽴的构成要件:

(1)债权⼈对债务⼈存在合法有效的债权;

(2)债务⼈存在⽆偿处分的⾏为;

(3)债务⼈⾏为影响债权⼈债权的实现。

2. 债务⼈以不合理价格交易时的债权⼈撤销权成⽴的构成要件:

(1)债权⼈对债务⼈存在合法有效的债权;

(2)债务⼈存在以不合理⾼价受让财产的⾏为,或以不合理低价转让财产的⾏为;

(3)债务⼈的相对⼈存在知道或应当知道的情形;

(4)债务⼈⾏为影响债权⼈债权的实现。

3. 债权⼈撤销权之诉的管辖:

债权⼈撤销权之诉由被告住所地法院管辖。

4. 债权⼈撤销权之诉的当事⼈:债权⼈撤销权之诉的原告为债权⼈,被告为债务⼈,受益⼈或受让⼈为第三⼈。

5. 债权⼈撤销权之诉的法律效果:

该⽆偿处分⾏为或以不合理价格交易⾏为等⾃始⽆效。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国⺠法典》第538条—第542条。

(七)买卖合同标的物的验收

【基本要求】

1. 买受⼈收到标的物后,应当在约定的检验期限内检验。买受⼈应当在买卖合同约定的检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖⼈。买受⼈没有在约定的检验期限内通知出卖⼈的,视为标的物的数量或者质量符合合同约定,标的物验收合格。

2. 买卖合同没有约定检验期限的,买受⼈应当及时检验。买受⼈应当在发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖⼈。买受⼈没有在合理期限内通知出卖⼈,或者没有⾃收到标的物之⽇起⼆年内通知出卖⼈,视为标的物的数量或者质量符合合同约定,标的物验收合格。标的物有质量保证期的,应适⽤质量保证期,不适⽤该⼆年的规定。

3. 买卖合同所约定的检验期限过短,根据标的物的性质和交易习惯,买受⼈难以在检验期限内完成全⾯检验的,合同所约定的检验期限应视为买受⼈对标的物外观瑕疵进⾏检验的期限。

【⻛险提示】

1. 买卖合同应约定检验标准、检验期限,对须经运⾏才能进⾏验收的标的物,还须区分约定外观瑕疵和隐蔽瑕疵的检验期限。尽量避免对检验标准、检验期限等产⽣争议,以及在产⽣争议时没有合同依据。

2. 买受⼈应在合同约定的检验期限内,或者没有约定检验期限的合理期限内对标的物进⾏检验,并及时将检验发现的数量或者质量问题通知出卖⼈,避免因怠于通知⽽承担不利后果。

3. 买受⼈购买标的物转售第三⼈的,若第三⼈对标的物检验标准有特殊要求,买受⼈应将该检验标准约定在其与出卖⼈之间的买卖合同中,避免出现其与第三⼈约定的检验标准对出卖⼈不具有约束⼒。

【案例指引】

2020年6⽉,A公司从B公司购买⼀批建材,双⽅买卖合同约定了标的物名称、价款、⽀付⽅式、检验标准、违约责任等内容,但未约定检验期限。合同签订后,B公司将货物送到A公司⼯地现场,A公司员⼯在收货单上签字。

⼀年后,因A公司未⽀付全部货款,B公司将A公司诉⾄法院,要求A公司⽀付剩余货款,A公司辩称B公司交付的货物数量和型号与合同约定不⼀致,不同意⽀付剩余货款。B公司则称其依约交付了货物,A公司员⼯当场清点了货物,货物数量、型号是否与合同约定⼀致,A公司在签收时就能发现,现已经过了⼀年,A公司从未向其提出过异议,应视为其交付的货物符合合同约定。

法院经审理认为,数量是否短缺、型号是否⼀致属于外观瑕疵,合同虽未约定检验期限,A公司应在合理期限内进⾏检验,并及时通知B公司,现A公司在⻓达⼀年内未就此提出过异议,应视为B公司交付的货物符合合同约定,A公司应⽀付剩余货款。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国⺠法典》第620条—第624条。

(⼋)承揽合同任意解除权的⾏使

【基本要求】

1. 在承揽合同成⽴⽣效后,承揽⼈交付完成的⼯作成果之前,定作⼈可随时解除合同。定作⼈解除合同,不以承揽⼈存在违约⾏为为前提。

2. 因定作⼈随时解除承揽合同,给承揽⼈造成损失的,承揽⼈有权要求定作⼈赔偿。

【⻛险提示】

1. 关于定作⼈的任意解除权,《⺠法典》和之前的法律规定并不完全⼀致,依据《⺠法典》,定作⼈的解除权并⾮不受任何限制,在承揽⼈完成⼯作成果后,定作⼈不得随时解除合同。

2. 定作⼈因⾏使任意解除权给承揽⼈造成损失的,承揽⼈有权要求定作⼈赔偿,但应注意保存证据,避免因举证不能⽽承担败诉⻛险。

【案例指引】

A公司为宣传其产品,与B公司签订搭建合同,由B公司制作宣传舞台。合同签订后,B公司着⼿准备搭建宣传舞台的原材料,并进⾏搭建。后A公司因宣传推迟⼀年,便向B公司提出解除合同。B公司在收到通知后认为A公司⽆理由解除合同,便置之不理,继续进⾏搭建。搭建完成后,B公司诉⾄法院,要求A公司⽀付报酬。

法院经审理认为,A公司作为承揽合同中的定作⼈,在承揽⼈完成⼯作前,享有任意解除权,A公司向B公司提出解除合同时,B公司尚未完成⼯作成果,故应确认涉案合同已于A公司解除通知到达B公司时解除。在承揽合同解除的情况下,B公司⽆权主张报酬,但若B公司认为因A公司⾏使任意解除权给其造成了损失,B公司可就损失另案主张。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国⺠法典》第770条、第787条。

(九)保证合同的保证⽅式

【基本要求】

1. 保证合同应当采⽤书⾯形式。

2. 保证合同应写明被保证的主债权的种类、数额,债务⼈履⾏债务的期限,保证的⽅式、范围和期间等条款。

3. 保证合同应写明保证⽅式为⼀般保证或者连带责任保证。

【⻛险提示】

1. 主债权债务合同⽆效的,保证合同⽆效。

2. 保证合同(条款)中对于保证⽅式没有约定或者约定不明确的,按照⼀般保证承担保证责任。

3. 当事⼈在保证合同中约定,债务⼈不能履⾏债务时,由保证⼈承担保证责任的,按照⼀般保证承担保证责任。

【案例指引】

李某与谢某及A公司签订⼀份借贷合同,约定谢某向李某借款1000万元,借款期限为2021年10⽉25⽇⾄12⽉31⽇,如谢某未能及时向李某⽀付利息或者到期未能归还所借款项,每⽇按逾期⾦额的3‰向李某⽀付逾期还款违约⾦。合同约定A公司就谢某向李某履⾏还款义务承担保证责任,保证范围包括但不限于借贷本⾦、借贷利息、逾期还款违约⾦、债权⼈为实现债权所⽀付的全部费⽤(实现债权的费⽤包括但不限于催收费⽤、诉讼费⽤或仲裁费⽤、保全费、公告费、执⾏费、律师费、差旅费及其它费⽤),保证期间为债务履⾏期限届满之⽇起两年等。

当⽇,李某通过银⾏转账的⽅式将1000万元汇⾄谢某的个⼈账户。2021年10⽉⾄2022年9⽉,谢某陆续向李某还款464万元。此后,谢某未再向李某进⾏清偿。

李某诉⾄法院,要求谢某清偿债务,A公司承担连带保证责任。法院经审理认为,案涉借贷合同中对于保证⽅式未明确约定,根据相关法律规定,A公司应按照⼀般保证⽅式承担保证责任。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国⺠法典》第682条、第684条、第686条—第第688条。

四、公司终⽌期法律⻛险

(⼀)依法履⾏清算义务

【基本要求】

1.公司因营业期限届满、股东会或股东⼤会决议解散、依法被吊销营业执照等⽽解散的,应当在解散事由出现之⽇起⼗五⽇内成⽴清算组,开始清算。

2. 有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限责任公司的清算组由董事或者股东⼤会确定的⼈员组成。

3. 清算义务⼈应当妥善保管公司的财产、印章、账簿和⽂书等资料。

【⻛险提示】

1. 怠于履⾏清算义务导致公司的主要财产、账册、重要⽂件等灭失,⽆法进⾏清算的,清算义务⼈应当对公司的债务承担连带清偿责任。

2. 清算组成员因故意或者重⼤过失给公司或者债权⼈造成损失的,应当承担赔偿责任。

【案例指引】

A有限责任公司因未进⾏年检被⼯商部⻔吊销营业执照,股东⼀直未组织清算。张某、李某和王某为A公司的股东,所占股份分别为40%、30%、30%。现A公司⽆办公经营地,帐册及财产均下落不明。A公司与B公司建⽴钢材买卖合同关系。B公司履⾏了100万元的供货义务,A公司已付货款60万元,尚⽋货款40万元。B公司向法院起诉,判令A公司偿还货款,张某、李某和王某对A公司的债务进⾏连带清偿。

法院⽣效判决认为,B公司按约供货后,A公司未能按约付清货款,应当承担相应的付款责任及违约责任。张某、李某和王某作为A公司的股东,应在A公司被吊销营业执照后及时组织清算。因张某、李某和王某怠于履⾏清算义务,导致A公司的主要财产、帐册等均已灭失,⽆法进⾏清算,张某、李某和王某怠于履⾏清算义务的⾏为,违反了公司法及其司法解释的相关规定,应当对A公司的债务承担连带清偿责任。

【⼀次性告知单】

1. 清算组应当⾃成⽴之⽇起⼗⽇内通知债权⼈,并于六⼗⽇内在报纸上公告。

2. 清算期间,不得开展与清算⽆关的经营活动。

3. 清算组在清算公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算⽅案,报股东会或股东⼤会确认。

4. 清算组在清算期间⾏使下列职权:

(1)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;

(2)通知债权⼈、发布公告;

(3)处理与清算有关的公司未了结的业务;

(4)清缴所⽋税款以及清算过程中产⽣的税款;

(5)清理债权、债务;

(6)处理公司清偿债务后的剩余财产;

(7)代表公司参与⺠事诉讼活动。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国⺠法典》第69条、第70条。

《中华⼈⺠共和国公司法》第180条、第183条—第186条。

(⼆)司法强制清算

【基本要求】

1. 强制清算程序⼀般适⽤于公司出现解散事由但未按时成⽴清算组,或者虽成⽴清算组、但拖延清算或违法清算的情形。

2. 债权⼈、公司股东、董事或其他利害关系⼈可向⼈⺠法院申请强制清算。

【⻛险提示】

强制清算原则上要求公司不存在资不抵债情形。如果公司同时符合破产清算和强制清算条件,债权⼈应当申请破产清算,否则存在法院不予受理的⻛险。

【案例指引】

A公司以B公司营业期限届满后,未在法定期间内⾃⾏成⽴清算组进⾏清算为由,向法院申请指定清算组对B公司进⾏强制清算。A公司与B公司合同争议仲裁案,仲裁委员会于2018年3⽉20⽇作出裁决书,裁决B公司退还A公司合同预付款200万元等。因B公司未履⾏上述裁决义务,A公司向法院申请强制执⾏。法院于2018年8⽉23⽇作出执⾏裁决书,裁决终结本次执⾏程序。经释明,A公司坚持申请指定清算组对B公司进⾏强制清算。杨春宝律师团队持续为您精选优质法律实务文章。

法院⽣效判决认为,B公司因依法被吊销营业执照⽽解散,且未在法定期间内成⽴清算组进⾏清算,已符合强制清算条件。同时,B公司已具备破产原因。债务⼈同时符合破产清算条件和强制清算条件的,应当及时适⽤破产清算程序实现对债权⼈利益的公平保护。债权⼈对符合破产清算条件的债务⼈提起公司强制清算申请,经⼈⺠法院释明,债权⼈仍然坚持申请对债务⼈强制清算的,⼈⺠法院应当裁定不予受理。

【⼀次性告知单】

1. 强制清算是在⼈⺠法院主导下,由法院指定清算组完成公司清理的⼀种清算程序,对于陷⼊股东僵局的公司以及“三⽆企业”,强制清算是⽐较理想的市场退出路径。

2. 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不⾜清偿债务的,应当依法向⼈⺠法院申请破产。

3. 申请强制清算的,⼀般应提交以下材料:

(1)清算申请书,列明申请⼈、被申请⼈的基本情况和申请的事实与理由;

(2)申请⼈、被申请⼈主体资格证明材料;

(3)申请⼈对被申请⼈享有的债权、股权或其他利害关系等材料;

(4)被申请⼈发⽣解散事由的证明材料;等。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国公司法》第183条、187条。

《最⾼⼈⺠法院关于适⽤<中华⼈⺠共和国公司法>若⼲问题的规定(⼆)》第7条。

《最⾼⼈⺠法院关于审理公司强制清算案件⼯作座谈会纪要》第7条。

《全国法院⺠商事审判⼯作会议纪要》第117条。

(三)正视破产,拒绝“谈破⾊变”

【基本要求】

1. 有权向⼈⺠法院提出破产申请的主体,包括债权⼈、债务⼈、清算责任⼈。⾦融机构具有破产原因的,国务院⾦融监督管理机构可以提出破产申请;⼈⺠法院受理破产清算申请后,出资额占公司注册资本1/10以上的出资⼈可以提出重整申请。

2. 破产申请主体向⼈⺠法院提出破产申请,应当提交破产申请书和有关证据。

3. ⼀般破产原因:公司不能清偿到期债务,并且资产不⾜以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能⼒的,应当认定为具备破产原因。

【⻛险提示】

已具备破产原因,但不申请破产的,股东未届期限的认缴出资加速到期。

【案例指引】

A公司于2018年1⽉1⽇成⽴,注册资本100万元。其中张某认缴出资60万元,出资时间为2030年9⽉30⽇;李某认缴出资40万元,出资时间为2030年9⽉30⽇。王某与A公司服务合同纠纷⼀案,法院于2019年作出判决:A公司于判决⽣效之⽇起7⽇内返还王某30万元及赔偿利息损失。

后王某向法院申请强制执⾏,法院⽴案执⾏后,经执⾏查询,被执⾏⼈A公司⽆财产可供执⾏,法院裁定终结本次执⾏。王某诉请追加张某、李某为前案的被执⾏⼈,对公司不能清偿的债务,在未出资范围内承担补充赔偿责任。张某、李某辩称其认缴的出资还未到期,不应承担责任。

法院⽣效判决认为,在有⽣效判决确认债权,经公司债权⼈申请执⾏的情况下,如果⼈⺠法院穷尽执⾏措施公司仍⽆财产可供执⾏的,已具备破产原因,股东未届期限的认缴出资加速到期。故判决追加张某、李某为该案件的被执⾏⼈,对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。

【⼀次性告知单】

申请破产的,⼀般应向⼈⺠法院提交以下材料:

(1)破产申请书,列明申请⼈、被申请⼈的基本情况,申请的⽬的(清算、重整、和解)以及申请的事实与理由;

(2)申请⼈、被申请⼈主体资格证明材料;

(3)债权发⽣的事实材料或者股东会等同意破产的材料;

(4)证明发⽣破产原因的相关材料;等。

不同主体申请不同破产程序(清算、重整、和解)在材料上会存在差异。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国企业破产法》第2条、第3条、第7条、第8条、第35条、第70条、第95条。

《最⾼⼈⺠法院关于适⽤<中华⼈⺠共和国企业破产法>若⼲问题的规定(⼀)》第1条—第7条。

(四)避免不当财产处分⾏为

【基本要求】

对⼈⺠法院受理破产申请前的⼀定时期内,公司应避免不当财产处分⾏为,实现公司财产在全体债权⼈之间的公平、有序分配。

【⻛险提示】

公司在破产宣告前的⼀定时期内,实施有害于全体债权⼈利益的⾏为,属于可撤销⾏为或⽆效⾏为。

【案例指引】

法院裁定受理A公司破产清算⼀案,并指定原告作为A公司的管理⼈。经查明,被告系A公司的股东。经原告调取A公司的银⾏交易明细和⽀付宝交易明细后,发现A公司曾通过中国⼯商银⾏账户向被告转账⼈⺠币25万元,通过⽀付宝账户向被告转账⼈⺠币10万元,两次转账均备注为“货款”。原告认为,A公司⾃成⽴以来与被告之间从未有过任何采购货物的⾏为,A公司的付款⾏为系⽆偿转让财产,故请求法院予以撤销。

法院⽣效判决认为,A公司向被告进⾏的两次转账均在⼈⺠法院受理破产申请前⼀年内,且被告亦没有举证证明其与A公司之间存在真实的货物采购⾏为,认定A公司向被告进⾏两次转账的⾏为应属于⽆偿转让财产,符合破产撤销权⾏使的要件,原告作为管理⼈请求本院予以撤销的诉讼请求,应依法予以⽀持。

【⼀次性告知单】

1. 破产申请受理时属于公司的全部财产,以及破产申请受理后⾄破产程序终结前公司取得的财产,为公司财产。

2. ⼈⺠法院受理破产申请前⼀年内,涉及公司财产的下列⾏为,可予以撤销:

(1)⽆偿转让财产的;

(2)以明显不合理的价格进⾏交易的;

(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的;

(4)对未到期的债务提前清偿的;

(5)放弃债权的。

3. ⼈⺠法院受理破产申请前六个⽉内,公司具备破产原因,仍对个别债权⼈进⾏清偿的,可予以撤销。

4. 涉及公司财产的下列⾏为⽆效:

(1)为逃避债务⽽隐匿、转移财产的;

(2)虚构债务或者承认不真实的债务的。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国企业破产法》第31条—第33条。

《最⾼⼈⺠法院关于适⽤<中华⼈⺠共和国企业破产法>若⼲问题的规定(⼆)》第1条、第9条—第13条。

(五)有关⼈员需积极履⾏法定义务

【基本要求】

⾃⼈⺠法院受理破产申请的裁定送达公司之⽇起⾄破产程序终结之⽇,公司的有关⼈员应承担相应义务,积极配合破产程序的顺利推进。

【⻛险提示】

公司的有关⼈员不配合清算的⾏为导致公司财产状况不明,致使管理⼈⽆法执⾏清算职务,给债权⼈利益造成损害的,有关⼈员应承担相应的损害赔偿责任。同时,⼈⺠法院可视具体情况,对有关⼈员处以罚款、拘传等。其中,有关⼈员是指公司的法定代表⼈,经⼈⺠法院决定,可以包括公司的财务管理⼈员和其他经营管理⼈员。

【案例指引】

A公司于1993年12⽉9⽇设⽴,法定代表⼈张某。2018年10⽉8⽇,法院裁定受理A公司破产清算⼀案,并于2018年10⽉12⽇指定管理⼈。管理⼈接收到A公司的公章、法⼈章、财务章、合同章及营业执照证件正副本、组织机构代码等材料,2007年到2010年账册,2011年到2016年账册、报表和凭证,但A公司提供的账簿记录不完整不真实,导致债务⼈财产状况不明,致使管理⼈⽆法进⾏完全清算。A公司管理⼈向法院提起诉讼:判令张某赔偿全体债权⼈100万元归⼊破产财产。

法院⽣效判决认为,张某作为公司法定代表⼈,应尽到妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、⽂书等资料等职责,并在公司进⼊破产清算程序后,承担向管理⼈进⾏移交等配合清算义务。现张某未能尽到该义务,导致管理⼈⽆法进⾏全⾯接管和调查,债务⼈财产状况不明,债权⼈受到损失,⼆者之间具有因果关系。故张某承担赔偿责任,符合法律规定,予以⽀持。

【⼀次性告知单】

⼈⺠法院受理公司破产申请后,公司的有关⼈员应承担以下义务:

(1)保管义务,即债务⼈的有关⼈员应妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、⽂书等资料。

(2)协助义务,即根据⼈⺠法院、管理⼈的要求进⾏⼯作,并如实回答询问;列席债权⼈会议并如实回答债权⼈的询问。

(3)坚守岗位的义务,即⾃⼈⺠法院受理破产申请的裁定送达债务⼈之⽇起⾄破产程序终结之⽇,未经⼈⺠法院许可,不得离开住所地。

(4)出资义务,即⼈⺠法院受理破产申请后,债务⼈的出资⼈尚未完全履⾏出资义务的,管理⼈应当要求该出资⼈缴纳所认缴的出资,⽽不受出资期限的限制。

(5)返还义务,即依据《中华⼈⺠共和国企业破产法》第三⼗六条,债务⼈的董事、监事和⾼级管理⼈员利⽤职权从企业获取的⾮正常收⼊和侵占的企业财产,管理⼈应当追回。

(6)出资⼈的⾏为限制,即破产重整期间,债务⼈的出资⼈不得请求投资收益分配。

(7)忠实、勤勉义务,即企业董事、监事或者⾼级管理⼈员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担⺠事责任。

(8)勿碰债权⼈利益的红线,即损害债权⼈利益的,债务⼈的法定代表⼈和其他直接责任⼈员要依法承担赔偿责任。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国企业破产法》第15条、第125条—第129条、第131条。

(六)公司股东相关权利受到限制

【基本要求】

公司进⼊破产程序后股东有的权利会被限制,例如股东利润分配请求权、剩余财产分配请求权等;有的权利可以正常⾏使,例如知情权、程序参与权等。

【⻛险提示】

不同于公司正常经营的情况,公司进⼊破产程序后,股东的相关权利将被限制甚⾄被剥夺,股东权利的⾏使或不⾏使应当有利于全体债权⼈利益,并不得侵犯股东应有的权利。

【案例指引】

A公司已进⼊破产程序,王某向该公司管理⼈邮寄《股东查账申请函》,并说明其⽬的在于充分了解A公司的债权情况、公司破产后运营和财务状况,维护其股东权益。但A公司管理⼈在收到该书⾯申请后并未准许,王某提起诉讼,诉请:(1)判令A公司提供2021年4⽉8⽇(法院受理对A公司的破产清算申请的⽇期)⾄今的债权申报材料、债权审核结果及依据材料供其查阅和复制;(2)判令A公司提供2014年4⽉8⽇⾄今四次债权⼈会议对A公司债权的表决记录供其查阅和复制;(3)判令A公司提供⾃成⽴⾄今的会计账簿和会计凭证供其查阅和复制;(4)判令本案诉讼费⽤由A公司承担。⼀审法院对其诉讼请求予以⽀持,⼆审法院维持原判。

【⼀次性告知单】

破产财产清偿有顺序,在优先清偿破产费⽤和共益债务后,依照下列顺序清偿:

(1)债务⼈所⽋职⼯的⼯资和医疗、伤残补助、抚恤费⽤,所⽋的应当划⼊职⼯个⼈账户的基本养⽼保险、基本医疗保险费⽤,以及法律、⾏政法规规定应当⽀付给职⼯的补偿⾦;

(2)债务⼈⽋缴的除前项规定以外的社会保险费⽤和债务⼈所⽋税款;

(3)普通破产债权。

如有剩余财产,应按照相关规定由股东分配。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国企业破产法》第113条。

(七)发挥重整挽救功能

【基本要求】

对可能或已经发⽣破产原因但有再⽣希望的企业,在法院的主持下,由利害关系⼈协商通过或依法强制通过重整计划,对企业进⾏经营重组、债务清理等活动,以挽救企业、避免破产,使企业获得再⽣。

【⻛险提示】

在重整期间,债务⼈的出资⼈不得请求投资收益分配。同时,债务⼈的董事、监事、⾼级管理⼈员不得向第三⼈转让其持有的债务⼈的股权。但是,经⼈⺠法院同意的除外。

【案例指引】

A公司是某地最早成⽴的⽣产席梦思床垫的中外合资企业之⼀,后改制为内资企业,A公司的床垫在该地区具有⼀定的品牌知名度和认可度。A公司进⼊破产清算程序后,法院指导管理⼈深⼊进⾏市场调研,挖掘A公司床垫品牌价值,并根据债权⼈申请及时将本案转⼊重整程序,积极调整并转变案件审理思路。为使A公司能够在特定⾏业、特定领域内继续保持有利地位,重整中,保留“A公司之家”品牌,将全部股权调整⾄重整投资⽅名下,并剥离不良资产,迅速恢复A公司持续经营能⼒、盈利能⼒及市场占有率。同时,以公开竞价遴选⽅式招募战略投资⼈,避免了传统招募⽅式竞价不充分、信息不透明、谈判周期⻓的劣势,引⼊具备⾏业内先进经营理念及优秀企业管理能⼒的优质重整投资⼈,为企业持续健康稳定发展打下坚实基础。通过重整程序,职⼯债权、社保债权获得全额清偿,普通债权综合清偿率达80.07%,实现良好的法律效果和社会效果。

【⼀次性告知单】

在考虑重整成本的情况下,债务⼈的继续经营价值仍然⼤于清算价值,可以认定

债务⼈具有重整价值。债务⼈具有下列情形之⼀的,可以认定其不具有重整价值:

(1)根据市场、资源、社会公共功能等,可以合理判断债务⼈已经丧失经营价值或继续经营价值极低;

(2)重整成本明显过⾼;

(3)重整后债务⼈的所属⾏业根据国家产业政策或⾸都区位功能等需要,属于应当淘汰、疏解的产能、产业;

(4)其他不具有重整价值的情形。

债务⼈具有下列情形之⼀的,⼀般应当认定其不具有重整可能:

(1)重整具有⽆法克服的法律障碍;

(2)经营计划明显不具有商业可⾏性;

(3)其他不具有重整可能的情形。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国企业破产法》第70条、第77条。

(⼋)和解可快速清理债权债务

【基本要求】

在发⽣破产原因时,债务⼈可以直接向⼈⺠法院申请和解;也可以在⼈⺠法院受理破产申请后、宣告债务⼈破产前,向⼈⺠法院申请和解。

【⻛险提示】

只有债务⼈具有和解申请权,债务⼈申请和解,应当提出和解协议草案。和解协议草案经债权⼈会议表决未获得通过或者已经债权⼈会议通过的和解协议未获得⼈⺠法院认可的,⼈⺠法院应当裁定终⽌和解程序,并宣告债务⼈破产。

【案例指引】

A公司为轻资产企业,经营过程中遇到流动性困难,经债权⼈申请进⼊破产程序。经管理⼈调查发现,A公司主要财产线索为股东未实际缴纳的出资款,此外⽆其他可供处置变现的资产,普通债权⼈⾯临零清偿的⻛险。法院深⼊研判案件情况,充分考虑诉讼程序耗时较⻓、诉讼及执⾏结果存在较⼤不确定性,为出资⼈、债务⼈、债权⼈搭建协商平台,充分了解各⽅诉求,释明程序前景和⻛险,最终实现破产案件和解,普通债权⼈清偿率达73.77%,在有效化解企业债务危机的同时⼤幅提⾼债权⼈的债权清偿率,实现企业快速挽救。

【⼀次性告知单】

1. 经⼈⺠法院裁定认可的和解协议,对债务⼈和全体和解债权⼈均有约束⼒。

2. 按照和解协议减免的债务,⾃和解协议执⾏完毕时起,债务⼈不再承担清偿责任。

【法律⽂件索引】

《中华⼈⺠共和国企业破产法》第95条、第99条、第100条、第106条。

附录:合伙企业法律⻛险防范指引

合伙企业法律⻛险防范指引

⼀、成⽴阶段
(⼀)合伙企业类型选择
合伙企业根据其责任承担形式和经营内容,分为普通合伙企业和有限合伙企业。不同类型的合伙企业,合伙⼈之间对内参与合伙事务的程度不同,对外承担责任的⽅式不同。
【基本要求】
1.普通合伙企业由普通合伙⼈组成,合伙⼈对合伙企业债务承担⽆限连带责任。
2.有限合伙企业由普通合伙⼈和有限合伙⼈组成,普通合伙⼈对合伙企业债务承担⽆限连带责任,有限合伙⼈以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
【⻛险提示】
1.合伙⼈应事先协商确定合伙企业的经营范围、各合伙⼈之间的合伙模式、⻛险承担⽅式,从⽽选择相对应的合伙企业类型。
2.国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙⼈。
3.合伙类型应与合伙企业的实际经营形式⼀致,合伙企业类型实质改变的,应及时修改合伙协议并办理变更登记。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第2条、第3条、第15条、第62条、第63条、第94条。
(⼆)合伙协议应载明的事项
合伙协议是约定合伙⼈之间权利义务的协议,也是合伙企业设⽴登记的必备申请⽂件之⼀。合伙协议包括企业对外公示信息、企业运⾏机制、合伙⼈内部关系等基本内容。
【基本要求】
1.合伙协议应采⽤书⾯形式。
2.合伙协议经全体合伙⼈签名、盖章后⽣效。
3.合伙协议既载明了企业对外公示的各种信息,也明确合伙⼈之间权利义务等内部事项。
4.有限合伙企业合伙协议中还要对有限合伙⼈、执⾏事务合伙⼈的相关内容进⾏约定。
5.合伙⼈按照合伙协议享有权利,履⾏义务。
【⻛险提示】
1.合伙协议所约定的事项应当符合法律规定,违反法律、⾏政法规强制性规定的内容⽆效。
2.有些主管机关、⾏业协会就特定合伙企业的合伙协议必备条款作出要求。
3.合伙协议未约定或者约定不明确的事项,由合伙⼈协商决定;协商不成的,依照《合伙企业法》和其他有关法律、⾏政法规的规定处理。
【⼀次性告知单】
1.合伙协议应当载明下列事项:
(1)合伙企业的名称和主要经营场所的地点;
(2)合伙⽬的和合伙经营范围;
(3)合伙⼈的姓名或者名称、住所;
(4)合伙⼈的出资⽅式、数额和缴付期限;
(5)利润分配、亏损分担⽅式;
(6)合伙事务的执⾏;
(7)⼊伙与退伙;
(8)争议解决办法;
(9)合伙企业的解散与清算;
(10)违约责任。
2.有限合伙企业的合伙协议还要载明下列事项:
(1)普通合伙⼈和有限合伙⼈的姓名或者名称、住所;
(2)执⾏事务合伙⼈应具备的条件和选择程序;
(3)执⾏事务合伙⼈权限与违约处理办法;
(4)执⾏事务合伙⼈的除名条件和更换程序;
(5)有限合伙⼈⼊伙、退伙的条件、程序以及相关责任;
(6)有限合伙⼈和普通合伙⼈相互转变程序。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第18条、第19条、第63条。
(三)合伙协议中的个性化条款
《合伙企业法》对于合伙协议中约定的事项赋予了合伙⼈很⾼的⾃由度,对于执⾏合伙事务、⾏使表决权、利润分配、亏损承担等与合伙⼈权利义务关系重⼤的事项,都允许合伙⼈灵活⾃由约定。
【基本要求】
1.《合伙企业法》虽然对合伙企业执⾏合伙事务、⾏使表决权、利润分配、亏损承担等⽅⾯均进⾏了规定,但同时也允许合伙协议作出与《合伙企业法》规定不同的约定事项,且允许合伙协议⾃主约定的事项很多。
2.虽然《合伙企业法》给予合伙协议的⾃由空间要远⼤于《公司法》对有限责任公司,但合伙协议中的⾃主约定不能违反法律、⾏政法规的强制性规定。
【⻛险提示】
1.《合伙企业法》为合伙协议的⾃由约定所留有的余地基本集中在合伙企业内部,主要影响合伙⼈内部关系及权利义务。因此合伙⼈在拟定合伙协议时⼀定要认真审查各条款对⾃身权利义务的影响。
2.合伙协议中的⾃主约定违反法律、⾏政法规的强制性规定,会被认定为⽆效。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第16条—第19条、第22条、第23条、第26条、第29条—第34条、第43条—第46条、第48条—第50条、第52条、第58条、第63条、第67条、第69条—第73条、第76条、第85条。
(四)合伙⼈出资
【基本要求】
1.合伙企业采取认缴登记制,合伙企业在设⽴登记时⽆须实际缴付出资。
2.合伙⼈的出资是合伙企业财产的原始取得⽅式。
3.合伙⼈可以⽤货币、实物、知识产权、⼟地使⽤权或者其他财产权利出资,也可以⽤劳务出资。
4.有限合伙⼈不能以劳务出资。
5.合伙⼈以实物、知识产权、⼟地使⽤权或者其他财产权利出资,需要评估作价的,可以由全体合伙⼈协商确定,也可以由全体合伙⼈委托法定评估机构评估。合伙⼈以劳务出资的,其评估办法由全体合伙⼈协商确定,并在合伙协议中载明。
6.以⾮货币财产出资的,依照法律、⾏政法规的规定,需要办理财产权转移⼿续的,应当依法办理。
【⻛险提示】
1.合伙⼈成⽴合伙企业的出资⽅式⽐公司股东要灵活多样。公司的股东不得以劳务、信⽤、⾃然⼈姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资,⽽普通合伙⼈可以以劳务、财产权利(如特许经营权、房屋的使⽤权等)作价出资。
2.普通合伙⼈⽤于出资的财产不受“可以⽤货币估价并可以依法转让”的限制。
3.普通合伙⼈出资对应的出资额仅须获得其他合伙⼈认可即可,其出资的实际价额可以远低于合伙协议约定的出资额。
4.合伙⼈出资不得违反法律、⾏政法规的禁⽌性规定。
5.《合伙企业法》对合伙⼈出资⽅式的要求不⾼,但合伙⼈是要以⾃⼰的全部财产为限对外承担⽆限责任。
6.合伙⼈的出资形式实际影响合伙⼈内部责任承担,如果合伙⼈⼀致同意某⼀个合伙⼈将⾮货币财产以远⾼于其的价值出资,实际降低合伙企业财产对外承担债务的能⼒。⼀旦合伙企业⽆法以企业财产偿还债务,就要合伙⼈以个⼈财产承担连带责任。
【⼀次性告知单】
1.在办理合伙企业设⽴登记时,应当提交全体合伙⼈对各合伙⼈认缴或者实际缴付出资的确认书。
2.以实物、知识产权、⼟地使⽤权或者其他财产权利出资,由全体合伙⼈协商作价的,应当向企业登记机关提交全体合伙⼈签署的协商作价确认书;由全体合伙⼈委托法定评估机构评估作价的,应当向企业登记机关提交法定评估机构出具的评估作价证明。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第16条、第17条、第63条、第64条。
《中华⼈⺠共和国合伙企业登记管理办法》第11条、第14条。

⼆、成⻓阶段
(⼀)合伙份额转让
合伙份额转让是指在合伙企业存续期间,合伙⼈向他⼈转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额。合伙企业财产份额转让包括对内转让和对外转让两种⽅式。合伙份额的转让,不仅是合伙企业的重要事务,⽽且还涉及合伙⼈的变更,直接影响着合伙企业的存续。因此合伙⼈转让合伙份额时不可任意为之,需要遵守相关法律规定。
【基本要求】
1.合伙⼈对内转让合伙企业份额时,⽆须经其他合伙⼈同意,只需通知其他合伙⼈即可。
2.普通合伙⼈对外转让合伙企业份额时,须经全体合伙⼈同意,其他合伙⼈在同等条件下享有优先购买权。有限合伙⼈对外转让财产份额,提前通知其他合伙⼈即可,合伙协议另有约定的除外。
3.合伙⼈对外转让合伙企业份额时即使未经全体合伙⼈同意,转让协议亦有效,但其他合伙⼈享有撤销权。
4.其他合伙⼈未明确表示反对时,可认定其他合伙⼈同意转让合伙份额。
【⻛险提示】
⼀般情况下,合伙份额受让主体不得是法律、法规禁⽌从事营利性活动的⼈,如公务员等。如果合伙协议中对受让主体另外有限制性规定,还需按照合伙协议约定执⾏。
【案例指引】
王某、张某与曲某、邢某、赵某、姜某、魏某、⾦某(以下简称曲某等六⼈)共同开办A合伙企业。后在王某、张某不知情的情况下,曲某等六⼈签订内部转让协议将曲某、赵某、姜某、魏某、⾦某五⼈的财产份额转让给邢某。后曲某等六⼈并未照该转让协议实际履⾏,⽽是将曲某等六⼈的全部财产份额以每⼈175万元出售给⾮合伙⼈⾼某。王某、张某知情后不同意将合伙企业的财产份额出售给⾼某,愿以同等条件购买曲某等六⼈的财产份额,但未能与其达成⼀致意⻅。后王某、张某诉请法院判令以同等价格受让曲某等六⼈的合伙企业份额,并要求⾼某从A合伙企业退出。法院经审理认为,曲某等六⼈违反法律规定及合伙协议之约定,在未经王某、张某同意的情况下将案涉A合伙企业份额形式上转让给合伙⼈邢某,但实质上转让给合伙⼈之外的⾼某,系以合法形式掩盖⾮法⽬的,转让协议⽆效。由于案涉合伙协议并未就优先购买权另⾏作出约定,故当曲某等六⼈向合伙⼈以外的⼈转让其在合伙企业中的份额时,王某、张某有优先购买权。
【⼀次性告知单】
1.除合伙协议另有约定外,合伙⼈向合伙⼈以外的⼈转让其全部或者部分财产份额的,须经其他合伙⼈⼀致同意。合伙⼈之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙⼈。
2.合伙⼈向合伙⼈以外的⼈转让其在合伙企业中的财产份额的,在同等条件下,其他合伙⼈有优先购买权;但是,合伙协议另有约定的除外。
3.合伙⼈以外的⼈依法受让合伙⼈在合伙企业中的财产份额的,经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙⼈,依照《合伙企业法》和修改后的合伙协议享有权利,履⾏义务。
4.有限合伙⼈可以按照合伙协议的约定向合伙⼈以外的⼈转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三⼗⽇通知其他合伙⼈。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第22条—第24条、第73条。
(⼆)合伙份额出质
【基本要求】
1.普通合伙⼈可以以其在合伙企业中的财产份额作为质物,与他⼈签订质押合同,但必须经其他合伙⼈⼀致同意。
2.普通合伙⼈出质合伙份额未经其他合伙⼈同意⽆效,不受法律的保护。
3.有限合伙⼈可以按照担保的相关法律规定将其在有限合伙企业中的财产份额出质,但有限合伙协议如有特殊约定,应按特殊约定进⾏。
【⻛险提示】
1.合伙企业财产份额质押应按照合伙企业注册地的相关要求办理出质登记。未办理出质登记,不具有物权效⼒。
2.合伙⼈违法出质给善意第三⼈造成损失的,应当依法赔偿损失。
【⼀次性告知单】
1.普通合伙⼈以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙⼈⼀致同意;未经其他合伙⼈⼀致同意,其⾏为⽆效,由此给善意第三⼈造成损失的,由⾏为⼈依法承担赔偿责任。
2.有限合伙⼈可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但合伙协议另有约定的除外。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第25条、第72条。
(三)合伙事务执⾏
【基本要求】
1.合伙事务原则上由全体合伙⼈共同决定、共同执⾏。
2.按照合伙协议的约定或者全体合伙⼈的决定,可以委托⼀个或者数个合伙⼈执⾏合伙事务。
3.执⾏事务合伙⼈能够全⾯代表合伙企业执⾏合伙事务。
【⻛险提示】
⾮执⾏事务合伙⼈对外处分合伙企业财产,第三⼈有理由相信其有代理权的,该处分⾏为对合伙企业产⽣效⼒。
【⼀次性告知单】
1.合伙⼈就合伙事务作出决定的,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙⼈⼀致同意。
2.合伙事务由全体合伙⼈共同执⾏。按照合伙协议的约定或者全体合伙⼈的决定,可以委托⼀个或者数个合伙⼈执⾏合伙事务;其他合伙⼈不再执⾏合伙事务,但是有权监督执⾏情况。
3.合伙⼈不得因执⾏合伙事务⽽请求⽀付报酬,但是合伙协议另有约定的除外。
4.除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙⼈⼀致同意:
(1)改变合伙企业的名称;
(2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;
(3)处分合伙企业的不动产;
(4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;
(5)以合伙企业名义为他⼈提供担保;
(6)聘任合伙⼈以外的⼈担任合伙企业的经营管理⼈员。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第26条、第29条—第31条、第35条、第37条。
(四)有限合伙企业事务执⾏
【基本要求】
1.有限合伙企业由普通合伙⼈执⾏合伙事务。
2.有限合伙⼈不执⾏合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。
3.执⾏事务合伙⼈可以要求在合伙协议中确定执⾏事务的报酬及报酬提取⽅式。
【⻛险提示】
1.有限合伙⼈违反规定擅⾃执⾏合伙事务,第三⼈有理由相信有限合伙⼈为普通合伙⼈并与其交易的,该有限合伙⼈对该笔交易承担与普通合伙⼈同样的责任。
2.有限合伙⼈未经授权以有限合伙企业名义与他⼈进⾏交易,给有限合伙企业或者其他合伙⼈造成损失的,该有限合伙⼈应当承担赔偿责任。
【⼀次性告知单】
有限合伙⼈的下列⾏为,不视为执⾏合伙事务:
(1)参与决定普通合伙⼈⼊伙、退伙;
(2)对企业的经营管理提出建议;
(3)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所;
(4)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;
(5)对涉及⾃身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;
(6)在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙⼈主张权利或者提起诉讼;
(7)执⾏事务合伙⼈怠于⾏使权利时,督促其⾏使权利或者为了本企业的利益以⾃⼰的名义提起诉讼;
(8)依法为本企业提供担保。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第67条、第68条、第76条。
(五)⾮执⾏事务合伙⼈的监督权
【基本要求】
1.不执⾏事务的合伙⼈,对执⾏事务的合伙⼈有监督权,执⾏者应当定期向不执⾏事务的合伙⼈报告⼯作。
2.其他合伙⼈可以通过检查合伙事务执⾏情况⾏使监督权。
3.在分别执⾏合伙事务的情况下,各合伙⼈有权监督其他合伙⼈的执⾏⾏为,也应当接受其他合伙⼈对⾃⼰执⾏合伙事务的监督。
【⻛险提示】
1.受委托执⾏合伙事务的合伙⼈不按照合伙协议或者全体合伙⼈的决定执⾏事务的,其他合伙⼈可以决定撤销该委托。
2.执⾏事务合伙⼈因故意或者过失造成合伙企业权益受损的,应当承担责任。
【⼀次性告知单】
1.合伙事务由全体合伙⼈共同执⾏。按照合伙协议的约定或者全体合伙⼈的决定,可以委托⼀个或者数个合伙⼈执⾏合伙事务;其他合伙⼈不再执⾏合伙事务,但是有权监督执⾏情况。
2.由⼀个或者数个合伙⼈执⾏合伙事务的,执⾏事务合伙⼈应当定期向其他合伙⼈报告事务执⾏情况以及合伙企业的经营和财务状况,其执⾏合伙事务所产⽣的收益归合伙企业,所产⽣的费⽤和亏损由合伙企业承担。
3.合伙⼈为了解合伙企业的经营状况和财务状况,有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。
4.合伙⼈分别执⾏合伙事务的,执⾏事务合伙⼈可以对其他合伙⼈执⾏的事务提出异议;提出异议后,其他合伙⼈应当暂停该项事务的执⾏。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第27条—第29条。
(六)合伙⼈的同业竞争和同本合伙企业交易的规定
【基本要求】
1.普通合伙⼈不得⾃营或者同他⼈合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
2.有限合伙⼈可以⾃营或者同他⼈合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是,合伙协议另有约定的除外。
3.除合伙协议另有约定或者经全体合伙⼈⼀致同意外,普通合伙⼈不得同本合伙企业进⾏交易。
4.有限合伙⼈可以同本有限合伙企业进⾏交易;但是,合伙协议另有约定的除外。
5.合伙⼈不得从事损害本合伙企业利益的活动。
【⻛险提示】
1.对于普通合伙⼈⽽⾔,如果其因实施同业竞争⾏为给合伙企业造成损失的,应当承担赔偿责任,在合伙协议有相关约定的情况下,还可能被合伙企业除名。
2.合伙⼈之间可通过合伙协议的特别约定对有限合伙⼈的竞业禁⽌作出约定。有限合伙⼈违反约定,从事与本有限合伙企业相竞争的业务,给有限合伙企业或者其他合伙⼈造成损失的,依法承担赔偿责任。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第32条、第70条、第71条。
(七)合伙企业对外担保
【基本要求】
1.除合伙协议另有约定外,以合伙企业名义为他⼈提供担保,应当经全体合伙⼈⼀致同意。
2.执⾏事务合伙⼈越权以合伙企业名义为他⼈提供担保,订⽴合同时债权⼈是善意的或可以推定全体合伙⼈真实意思表示的,担保合同有效。
【⻛险提示】
未经全体合伙⼈⼀致同意,擅⾃以合伙企业名义对外提供担保给合伙企业造成的损失,过错合伙⼈应当对合伙企业承担赔偿责任。
【案例指引】
A企业系普通合伙企业,合伙⼈为⻩某、肖某和陈某,其中肖某为执⾏事务合伙⼈。⻩某(借款⼈)与徐某(出借⼈)、A企业(担保⼈)签订《借款合同》,约定若⻩某⽆法按期偿还借款,A企业承担⽆限连带责任。A企业执⾏事务合伙⼈肖某在该合同上签字并加盖A企业公章。因⻩某未能按期还款,徐某向法院起诉请求⻩某偿还借款和利息,A企业承担连带责任。A企业辩称该担保未经全体合伙⼈⼀致同意应为⽆效。法院经审理认为,合伙企业对合伙⼈执⾏合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三⼈,故判决⽀持徐某的诉讼请求。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第31条。
(⼋)合伙⼈权利代位与抵销
合伙⼈⽋债不还,作为合伙⼈的债权⼈,在合伙⼈没有其他可供执⾏的财产时,债权⼈可以向⼈⺠法院请求以⾃⼰的名义代位⾏使合伙⼈享有的利益分配请求权或者向⼈⺠法院申请强制执⾏合伙⼈的财产份额。
【基本要求】
1.合伙⼈向其债权⼈清偿债务,应以合伙⼈的个⼈财产作为责任财产范围。
2.合伙⼈因彼此信任⽽成⽴合伙企业,合伙关系具有较强的⼈合性。合伙⼈基于合伙财产、合伙事务等享有的权利,具有身份上的专属性,合伙⼈的债权⼈不得代位此类权利。对于不具有专属性的财产性权利,合伙⼈的债权⼈可以⾏使代位权,如利益分配请求权。
3.⼈⺠法院强制执⾏合伙⼈的财产份额时,合伙⼈的债权⼈只能获得合伙⼈在合伙企业中的财产份额,不能取得合伙⼈的身份,也不能⾏使合伙⼈在合伙企业中的权利。
【⻛险提示】
1.当⼈⺠法院强制执⾏该合伙⼈在合伙企业中的财产份额⽤于清偿合伙⼈的个⼈债务时,其他合伙⼈未购买,⼜不同意将该财产份额转让给他⼈的,应当为该合伙⼈办理结算。
2.合伙⼈的债权⼈不得以其债权抵销其对合伙企业的债务。
【⼀次性告知单】
1.合伙⼈的债权⼈可以代位⾏使合伙⼈享有的利益分配请求权。
2.合伙⼈的债权⼈可以请求⼈⺠法院强制执⾏该合伙⼈在合伙企业中的财产份额⽤于清偿。
3.有限合伙⼈的⾃有财产不⾜清偿其与合伙企业⽆关的债务的,有限合伙⼈可以以其从有限合伙企业中分取的收益⽤于清偿;债权⼈也可以依法请求⼈⺠法院强制执⾏该合伙⼈在有限合伙企业中的财产份额⽤于清偿。
4.⼈⺠法院强制执⾏合伙⼈的财产份额时,应当通知全体合伙⼈,其他合伙⼈有优先购买权;其他合伙⼈未购买,⼜不同意将该财产份额转让给他⼈的,应当为该合伙⼈办理退伙结算,或者办理削减该合伙⼈相应财产份额的结算。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第41条、第42条、第51条、第74条。
(九)债务承担规则
除有限合伙⼈外,合伙⼈对合伙企业债务,对外须承担⽆限连带责任,即债权⼈可以向任意合伙⼈请求清偿合伙企业的全部或部分债务,合伙⼈应以⾃⼰所有的财产为限,包括在合伙企业享有的财产份额以及个⼈所有的全部财产,对债权⼈承担清偿责任。
【基本要求】
1.合伙企业的债务,承担主体是合伙企业,即全部合伙⼈,责任财产范围是合伙企业的共有财产、合伙⼈的个⼈财产。
2.合伙⼈承担的是补充连带责任,应先以合伙企业全部财产进⾏清偿,不⾜部分,再以合伙⼈个⼈财产向债权⼈清偿。
3.通常来说,合伙⼈按照约定⽐例分担亏损,在承担连带责任时,也是按照这个⽐例来决定所负清偿责任的⼤⼩。
4.合伙⼈可以在合伙协议中约定先由合伙⼈个⼈财产清偿合伙债务,在不损害合伙⼈债权⼈利益的情形下,应认定该约定有效。
5.在有限合伙企业中,有限合伙⼈是以其认缴的出资额为限承担责任。
【⻛险提示】
1.合伙协议主体之外的⺠事主体提供资⾦或者实物等,不参与经营活动,但参与盈余分配的,应视为合伙⼈,对债务承担连带责任。
2.合伙⼈清偿债务超过⾃⼰应承担份额的,应当对其已偿还了债务且超过了其应当承担数额的部分承担举证责任。
【案例指引】
魏某、蒋某、卞某、祝某共同成⽴A普通合伙企业。因A企业⽋付B公司货款,B公司向法院起诉,请求A企业以及魏某等六名合伙⼈给付所⽋货款并承担逾期付款利息。法院经审理认为,合伙企业对其债务,应先以其全部财产进⾏清偿。合伙企业财产不⾜以清偿到期债务的,各合伙⼈应当承担⽆限连带清偿责任。对于A企业⽋B公司的货款,A企业应先以其全部财产进⾏清偿。A企业的财产不⾜清偿该债务的,合伙⼈对不能清偿的部分承担⽆限连带清偿责任。
【⼀次性告知单】
1.合伙⼈对合伙债务承担连带责任。各合伙⼈均负有清偿合伙对外债务的义务,债权⼈可以要求任何⼀个合伙⼈承担全部或部分责任,债务因任何⼀个合伙⼈承担了全部责任⽽告消灭。
2.各合伙⼈对合伙对外债务承担另有约定的,不得对抗债权⼈。合伙⼈对内按照份额承担清偿责任,清偿债务超过⾃⼰应承担份额的,有权向其他合伙⼈追偿,并应当证明已偿还了债务且超过了其应当承担数额的部分这⼀基础法律事实,如不能提供充分证据,将依法承担不利后果。
3.合伙企业不能清偿到期债务的,普通合伙⼈承担⽆限连带责任,清偿数额超过其亏损分担⽐例的,有权向其他合伙⼈追偿,相关规则同上述第1条、第2条。有限合伙⼈以其认缴的出资额为限承担责任。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第2条、第38条—第40条、第44条、第53条。
(⼗)利润分配与亏损分担
⽆论合伙企业,还是合伙⼈,利润分配和亏损分担都是最为核⼼和最为关⼼的事项,如果盈利,则⼀荣俱荣,但如果亏损,则有可能最终⾎本⽆归。不仅如此,对于合伙企业的对外债务来说,合伙⼈之间内部如何确定清偿⽐例,往往也与分配和分担的⽐例密切相关。因此,利润分配与亏损分担的⽐例如何确定,将⾄关重要。通常来说,合伙⼈之间可以⾃⾏约定分配和分担的⽐例。
【基本要求】
1.在协商确定分配、分担⽐例的情况下,⼀般来说,合伙⼈利润分配⽐例与亏损分担⽐例是⼀致的。
2.在⽆法协商确定分配、分担⽐例的情况下,如果合伙⼈实缴出资与约定出资不⼀致的,应当按照实缴出资⽐例确定利润分配和亏损承担。
3.对于包含劳务、技术等⽆法确定各合伙⼈实缴出资⽐例的,合伙⼈应当平均分配、分担。
4.合伙⼈关于亏损分担的约定属于合伙企业内部关系,不得以此对抗第三⼈。
【⻛险提示】
1.合伙⼈之间应当收益共享、⻛险共担,如果合伙协议约定将全部利润分配或全部亏损分担给部分合伙⼈,该约定⽆效。
2.在有限合伙企业中,合伙协议可以约定将全部利润分配给部分合伙⼈。
3.对经营亏损有过错的合伙⼈,应当根据其过错程度相应的多承担责任。
【⼀次性告知单】
1.合伙企业的利润分配和亏损分担,⾸先应当按照合伙协议的约定办理。
2.合伙协议没有约定或者约定不明确的,由合伙⼈协商决定。
3.协商不成的,由合伙⼈按照实缴出资⽐例分配、分担。
4.⽆法确定出资⽐例的,由合伙⼈平均分配、分担。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第33条、第69条。
(⼗⼀)有限合伙与普通合伙的相互转化
基于商业交易安排的考虑,可能需要将普通合伙企业转变为有限合伙企业;或者基于有限合伙企业中所有有限合伙⼈的退出,需要将有限合伙企业转变为普通合伙企业;或者基于合伙⼈在企业内部地位的变化,需要从普通合伙⼈变更为有限合伙⼈,或从有限合伙⼈变更为普通合伙⼈。相关主体属性的变化,会直接导致责任承担⽅式的变化。
【基本要求】
1.有限合伙企业中普通合伙⼈、有限合伙⼈的相互转变,原则上应当经全体合伙⼈⼀致同意。
2.当有限合伙企业仅剩普通合伙⼈或有限合伙⼈时,该企业的性质已发⽣改变,应当转为普通合伙企业或者解散。
【⻛险提示】
1.有限合伙企业中普通合伙⼈、有限合伙⼈的相互转变,尤其是普通合伙⼈转变为有限合伙⼈,会使负⽆限责任的主体减少,导致企业资产信⽤降低。
2.合伙企业、合伙⼈的性质发⽣变更,应当及时办理变更登记⼿续。
【⼀次性告知单】
1.除合伙协议另有约定外,普通合伙⼈转变为有限合伙⼈,或者有限合伙⼈转变为普通合伙⼈,应当经全体合伙⼈⼀致同意。
2.有限合伙⼈转变为普通合伙⼈的,对其作为有限合伙⼈期间有限合伙企业发⽣的债务承担⽆限连带责任。
3.普通合伙⼈转变为有限合伙⼈的,对其作为普通合伙⼈期间合伙企业发⽣的债务承担⽆限连带责任。
4.当有限合伙企业仅剩普通合伙⼈时,有限合伙企业转为普通合伙企业,并应当进⾏相应的变更登记。
5.当有限合伙企业仅剩有限合伙⼈时,该企业不再是合伙企业,应当解散。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第75条、第82—84条。
(⼗⼆)⼊伙
【基本要求】
1.新合伙⼈⼊伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙⼈⼀致同意,并依法订⽴书⾯⼊伙协议。
2.订⽴⼊伙协议时,原合伙⼈应当向新合伙⼈如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。
3.⼊伙的新合伙⼈与原合伙⼈享有同等权利,承担同等责任。⼊伙协议另有约定的,从其约定。
【⻛险提示】
新合伙⼈对⼊伙前合伙企业的债务承担⽆限连带责任。新⼊伙的有限合伙⼈对⼊伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。
【案例指引】
2011年5⽉18⽇,法院⽣效判决判令A律师事务所⽀付秦某268万元债务及利息。后秦某向法院申请执⾏⽣效判决,并追加A律所合伙⼈邱某、李某、陈某、王某为被执⾏⼈。邱某辩称其于2011年6⽉15⽇才正式登记为A律所合伙⼈,不应对A律所此前的债务承担连带责任。法院经审理认为,A律所是普通合伙律师事务所,故合伙⼈对律所债务承担⽆限连带责任,虽然A律师事务对秦某的债务成⽴于邱某⼊伙之前,但《合伙企业法》第四⼗四条规定:“⼊伙的新合伙⼈与原合伙⼈享有同等权利,承担同等责任。⼊伙协议另有约定的,从其约定。新合伙⼈对⼊伙前合伙企业的债务承担⽆限连带责任。”根据该规定,邱某应对A律所债务承担连带责任。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第43条、第44条、第77条。
(⼗三)除名
【基本要求】
1.合伙⼈在合伙协议约定的缴付出资期限内,⽆故不履⾏其出资义务,属于违反合伙协议的毁约⾏为。合伙⼈履⾏了部分出资义务,不属于未履⾏出资义务的情形。
2.如果合伙⼈违反注意义务和忠实义务,给合伙企业造成损失的,合伙企业有权将其除名,并要求其赔偿损失。
3.合伙⼈在代表或代理执⾏合伙企业事务时有不正当⾏为,如因私利违背竞业禁⽌义务的,可以将其除名。
4.合伙协议还可以⾃⾏约定除名事由。
【⻛险提示】
1.除名未经其他合伙⼈⼀致同意的,不发⽣退伙的效⼒。
2.除名决议未通知被除名⼈的,被除名⼈有权以违约为由要求赔偿损失。
【⼀次性告知单】
1.可以将合伙⼈除名的情形有:
(1)未履⾏出资义务;
(2)因故意或者重⼤过失给合伙企业造成损失;
(3)执⾏合伙事务时有不正当⾏为;
(4)发⽣合伙协议约定的事由。
2.经过其他合伙⼈⼀致同意,以合伙企业的名义作出书⾯决议,并载明除名事由。
3.对合伙⼈的除名决议应当书⾯通知被除名⼈。被除名⼈接到除名通知之⽇,除名⽣效,被除名⼈退伙。
4.被除名⼈对除名决议有异议的,可以⾃接到除名通知之⽇起三⼗⽇内,向⼈⺠法院起诉。诉讼期间,除名决议停⽌执⾏,被除名⼈的合伙⼈身份处于待定状态。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第49条。
(⼗四)退伙
【基本要求】
1.协议退伙:退伙⼈与其他合伙⼈就退伙达成协议,分为事前协议退伙和事后协议退伙。
事前协议退伙⽆须经过其他合伙⼈的同意。
事后协议退伙,退伙⼈的退伙意愿是真实的,须经其他合伙⼈⼀致同意,退伙协议关于份额结算、债务承担符合公平原则且不违反法律强制性规定。
2.声明退伙:基于正当理由,如经营期限届满、因犯罪被判刑罚、患有严重疾病等,退伙⼈⾃愿退出合伙企业,应当提前30天通知其他合伙⼈。
3.法定退伙:基于法定退伙事由导致合伙⼈资格消灭,包括:
(1)作为合伙⼈的⾃然⼈死亡或者被依法宣告死亡;
(2)作为合伙⼈的法⼈或者其他组织被依法吊销营业执照、责令关闭、撤销或者被依法宣告破产;
(3)法律规定或者合伙协议约定合伙⼈必须具有相关资格⽽丧失该资格;
(4)合伙⼈在合伙企业中的全部财产份额被⼈⺠法院强制执⾏;
(5)个⼈丧失偿债能⼒。
普通合伙⼈被依法认定为⽆⺠事⾏为能⼒⼈或者限制⺠事⾏为能⼒⼈的,经其他合伙⼈⼀致同意,可以依法转为有限合伙⼈,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙⼈未能⼀致同意的,该⽆⺠事⾏为能⼒或者限制⺠事⾏为能⼒的普通合伙⼈退伙。
有限合伙⼈有前述前4项规定的,当然退伙。作为有限合伙⼈的⾃然⼈在有限合伙企业存续期间丧失⺠事⾏为能⼒的,其他合伙⼈不得因此要求其退伙。作为有限合伙⼈的⾃然⼈死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙⼈的法⼈及其他组织终⽌时,其继承⼈或者权利承受⼈可以依法取得该有限合伙⼈在有限合伙企业中的资格。
4.合伙⼈退伙,其他合伙⼈应当与该退伙⼈按照退伙时的合伙企业财产状况进⾏结算。
5.退伙的法律后果:
(1)合伙财产的分割。合伙⼈退伙时分割的合伙财产包括:合伙时合伙⼈投⼊的财产和合伙经营期间积累的财产。
对退伙⼈⼊伙时投⼊的原物,退伙时原则上应予退还;⼀次退还有困难的,可以分期分批退还。退还原物已不可能或⾮常困难的,法律规定可以折价补偿退伙⼈。
对合伙经营期间积累的财产,退伙时必须予以分割。对这部分财产,应按合伙协议的约定加以分割,协议没有规定的,按出资⽐例或利润分配⽐例分割。
(2)退伙⼈对合伙经营期间债务的承担。
对合伙经营期间的亏损,合伙⼈在退出合伙时应按债务分担⽐例承担亏损债务。⼀般来说,对合伙经营期间的债务,退伙⼈应按照其出资⽐例或合伙协议的约定,以其个⼈财产承担清偿责任。
合伙期间发⽣的亏损,合伙⼈退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的,退伙⼈对原合伙的债务,仍应当承担连带清偿责任。
退伙⼈已分担合伙债务的,对其退伙时合伙财产不⾜清偿的那部分债务仍负连带责任。
有限合伙⼈退伙后,对基于其退伙前的原因发⽣的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。
6.退伙的效⼒:
(1)退伙⼈失去合伙⼈身份;
(2)合伙企业向退伙⼈返还出资、进⾏盈余分配或亏损负担,合伙企业能否继续存续,造成损失的应当承担赔偿责任;
(3)债权⼈责任财产减少。
7.合伙⼈之间⼀致约定合伙期间不得退伙,该约定有效。此种情况下,合伙⼈可以通过转让合伙份额的⽅式达到退出合伙企业的效果。
【⻛险提示】
1.如果没有正当理由⽽要求退出合伙企业,构成违约。
2.退伙⼈要求退伙,给合伙企业事务执⾏造成不利影响、带来损失的,应负赔偿责任。
3.在签订合伙协议时,对于“禁⽌退伙”的约定应当谨慎签署,以免造成退伙困难。
4.各合伙⼈解除合伙协议与协商⼀致签署退伙协议的效⼒不同,不能因此当然发⽣退伙的法律后果。
【案例指引】
吴某、梁某等13位合伙⼈设⽴A合伙企业,《合伙协议》约定,合伙⼈不得退回其出资。后全体合伙⼈共同签署的《合伙⼈员管理实施细则》载明,合伙⼈可将其在A企业的份额转让给其直系亲属,也可在合伙⼈内部转让,或者由A企业收购。后吴某将A企业诉⾄法院,请求判决准予其退伙,并进⾏退伙结算加付利息。法院经审理认为,关于吴某退伙的请求,应当依据各合伙⼈签订的合伙协议予以审查。A企业全体合伙⼈已约定合伙⼈不能退出合伙,但可将合伙份额向特定主体转让,各合伙⼈退伙应当通过上述⽅式进⾏。吴某的诉讼请求与合伙协议约定不符,缺乏事实和法律依据,且有可能损害A企业及其债权⼈、其他合伙⼈的合法权益,故法院不予⽀持。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第45条—第54条、第78条—第81条。

三、终⽌阶段
(⼀)合伙企业的解散
合伙企业的解散,是指已经依法设⽴的合伙企业,因合伙协议事由或者法定事由的出现⽽停⽌企业的对外积极活动,开始企业的清算,处理未了结事务并使企业消灭(注销)的法律⾏为,是合伙企业⺠事主体资格归于消灭的法律⾏为。合伙企业解散的事由分为两类:⼀类是任意解散事由;⼀类是强制解散事由。前者是基于合伙企业合伙⼈的⾃愿⽽解散;后者是合伙企业基于法律或者⾏政法规的规定⽽被迫解散。
合伙企业各合伙⼈可在协商⼀致的情况下,⾃⾏解散合伙企业。合伙⼈⽆法通过⾃⾏解散退出合伙企业的情况下,可以请求法院强制解散。
【基本要求】
1.合伙企业解散事由:
(1)合伙期限届满,合伙⼈决定不再经营;
(2)合伙协议约定的解散事由出现;
(3)全体合伙⼈决定解散;
(4)合伙⼈已经不具备法定⼈数满30天;
(5)合伙协议约定的合伙⽬的已经实现或者⽆法实现;
(6)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
(7)法律、⾏政法规规定的其他原因;
(8)有限合伙企业仅剩有限合伙⼈。
其中,解散事由(2)(4)(5)较为常⻅,(8)系有限合伙企业的特殊规定。
2.合伙企业的解散是因合伙协议事由或者法定事由的出现才发⽣的。未出现相应的事由,合伙企业不会出现解散的情况。
3.合伙企业解散时停⽌合伙企业的对外积极活动,不能再对外进⾏正常的⽣产经营活动。
4.合伙⼈申请合伙企业司法解散,应以合伙企业为被告提起诉讼,同时可以列其他合伙⼈作为第三⼈参加诉讼。
【⻛险提示】
1.关于合伙企业因合伙协议约定的合伙⽬的⽆法实现⽽申请强制解散,可以综合考虑以下因素:合伙⼈⼈数及申请司法解散的合伙⼈⼈数,申请司法解散的合伙⼈所占份额⼤⼩,合伙企业是否仍可正常经营,合伙企业是否存在对外投资及经营活动,合伙企业⽬前是否仍有对外投资项⽬未退出,合伙⼈之间是否已经丧失信任和合作基础等。
合伙企业成⽴后从未经营合伙协议约定的业务⽽仅作为公司股东存在的,可以认定合伙⽬的未能实现,应当解散合伙企业。
合伙协议约定的事项不能完成的,属于合伙⽬的不能实现的情形。
2.合伙协议期限届满,全体合伙⼈⼀致同意不再经营,⽅可解散合伙企业,如果合伙⼈继续从事合伙事务经营管理,分配合伙利润,合伙关系继续存续,变为不定期合伙。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第75条、第85条。
(⼆)合伙企业的清算
合伙企业的清算,是指当合伙企业出现合伙协议或者法律、⾏政法规所规定的解散事由以后,法律规定合伙企业应当清理本企业的债权、债务的法律⾏为。
合伙企业解散后清算⼈应当对合伙企业的财产、负债进⾏清算,在清算⼈未尽清算义务、合伙企业⽆法⾃⾏清算时,可以申请司法强制清算。
【基本要求】
1.合伙企业解散后即应进⼊清算程序,由清算⼈进⾏清算。
2.清算⼈应当在解散事由出现之⽇起15⽇内成⽴清算组,开始⾃⾏清算,逾期未成⽴清算组清算的,利害关系⼈可以申请强制清算并指定清算⼈。
3.清算⼈由全体合伙⼈担任;经全体合伙⼈过半数同意,可以⾃合伙企业解散事由出现后15⽇内指定⼀个或者数个合伙⼈,或者委托第三⼈,担任清算⼈。
4.清算⼈产⽣的三种情形:
(1)全体合伙⼈;
(2)由合伙⼈指定或者委托清算⼈;
(3)由⼈⺠法院指定清算⼈。
5.合伙企业的清算主要包括以下内容:⼀是确定清算⼈;⼆是清算⼈依法执⾏相关事务;三是通知债权⼈;四是依法定顺序清偿债权;五是清算结束申请注销登记;六是注销登记后合伙⼈依法承担责任等。
【⻛险提示】
1.合伙企业解散后即应进⼊清算程序,清算企业与原来的合伙企业不同,清算企业的职能仅限于清算事宜。
2.清算⼈未依照法律规定向企业登记机关报送清算报告,或者报送清算报告隐瞒重要事实,或者有重⼤遗漏的,由企业登记机关责令改正。由此产⽣的费⽤和损失,由清算⼈承担和赔偿。
3.合伙企业在清算期间不得进⾏与清算⽆关的经营活动。
4.清算后发现合伙企业⽆法清偿到期债务的,可以申请合伙企业破产清算,也可以要求普通合伙⼈清偿。
【⼀次性告知单】
清算⼈在清算期间执⾏下列事务:
(1)清理合伙企业财产,分别编制资产负债表和财产清单;
(2)处理与清算有关的合伙企业未了结事务;
(3)清缴所⽋税款;
(4)清理债权、债务;
(5)处理合伙企业清偿债务后的剩余财产;
(6)代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第86条—第90条。
(三)清算后合伙财产的处分
清算⼈在对合伙企业进⾏全⾯清算后,应对合伙企业的财产及负债情况全⾯了解。对于清算后确定的合伙企业的财产,应当依照法定顺序进⾏⽀出或者分配。
【基本要求】
对于清算后的合伙企业财产应当在⽀付清算费⽤和职⼯⼯资、社会保险费⽤、法定补偿⾦以及缴纳所⽋税款、清偿债务后,再依法进⾏分配。
【⻛险提示】
1.对于合伙企业的财产,各合伙⼈不得擅⾃分配,应由清算⼈在清偿合伙企业债务后统⼀进⾏处理。
2.清算⼈不得隐匿合伙企业财产,不得擅⾃处分、转移合伙企业财产,否则应对因此产⽣的损失承担赔偿责任。
3.合伙企业财产应当在⽀付清算费⽤和职⼯⼯资、社会保险费⽤、法定补偿⾦以及缴纳所⽋税款、清偿债务后按照下列规定进⾏分配:按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙⼈协商决定;协商不成的,由合伙⼈按照实缴出资⽐例分配;⽆法确定出资⽐例的,由合伙⼈平均分配。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第89条。
(四)普通合伙⼈对合伙债务承担连带责任
根据《合伙企业法》第39条的规定,普通合伙⼈对于合伙企业的债务承担连带责任。上述清偿原则亦适⽤于合伙协议终⽌后。即,合伙企业解散后,经过清算合伙企业尚未偿还的对外债务,普通合伙⼈应承担⽆限连带责任。
【基本要求】
1.合伙企业注销后,原普通合伙⼈对合伙企业存续期间的债务仍应承担⽆限连带责任。
2.合伙企业不能清偿到期债务的,债权⼈可以依法向⼈⺠法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙⼈清偿。
3.合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙⼈对合伙企业债务仍应承担⽆限连带责任。
【法律⽂件索引】
《中华⼈⺠共和国合伙企业法》第91条、第92条。

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