建设工程施工合同工程误期违约金苏州中院二审

　　这是一个郑律师代理工程款的后续案件，涉及园林绿化建设工程施工合同工程延误工期违约金纠纷案，郑律师代理广东中山的一家园林绿化施工单位，作为承包人，俗称园林公司；对方是一家开发住宅的建设单位，作为发包人，俗称开发商。

　　宜兴律师郑宝华代理上诉人二审，是作为园林公司的委托诉讼代理人，提出上诉至苏州市中级人民法院。可惜郑律师的意见二审没有采纳，但代理意见在以后建设工程施工合同类似案件中仍有借鉴意义，特写此文。

　　一审是开发商起诉至市人民法院，根据之前案件事实和证据材料，特别是根据《工程竣工验收合格证明书》中的竣工时间2012年5月30日，及开工时间2010年12月14日，合同约定工期40日历天，工程申报造价1160万，来认定工程延迟工期518天，按照合同56.1条误期的每日历天数与该工程结算价款的0.5%的乘积计算误期赔偿金3005万元，最终开发商诉讼请求提出要求园林公司支付园林绿化工程延误工期赔偿金1226万。

　　看完以上的基本案情，接触过园林绿化工程的人，就会觉得这个案件匪夷所思。第一从金额上讲，工程申报造价1160万，计算误期赔偿金3005万元，最终诉讼请求赔偿金1226万，相当于园林公司做个项目还倒赔一个项目，因为大多是人工和苗木成本。第二园林绿化工程是一个短平快的项目，时间通常很短，从合同约定40日历天，也可以看得出来，怎么可能延误518天，其中肯定有隐情。第三如果真是误期518天，开发商怎么可能等待这么长时间呢，肯定强制园林公司退场，重新安排新的园林公司入场施工。

　　但法律终究是法律，你没有证据材料，再怎么讲常识和隐情，法官也是不会睬你的，这就是法律，法律有时候有冷酷的一面。

　　郑律师接受这个棘手的案件，甚是头疼，沟通协调，了解案情，梳理和整理证据材料，补充证据材料，查找新的证据材料等等，花费了大概整整一周多时间。

　　简要案情再交待一下。

　　开发商在花桥开发一个住宅小区，2012年12月由广东园林公司进行绿化工程施工，签订《绿化工程合同》，承担饰面铺装、零星构造及装饰、室外水电安装工程及绿化工程等施工，主要就是由园林公司为开发商选购移植苗木，总工程造价1170万元，后签订补充协议，增加工程造价，取得《工程竣工验收合格证明书》中显示是2010年12月14日开工，2012年5月竣工，2013年3月竣工验收，后园林公司向开发商多次提交结算资料，但开发商开发商怠于履行审核义务，园林公司起诉法院支付剩余工程款，并经判决支持后，开发商又单独起诉提出要求支付误期赔偿金诉讼。

　　本案经郑律师进行了以上代理工作后，认为一审判决在，1误工期限、2赔偿金计算标准、3诉讼时效、4开工日期，的实体认定上存在重大缺陷。确定以下二审诉讼策略和思路。

　　园林公司的在一审答辩及二审上诉状中均涉及上述问题，即本案的争议焦点，一审败诉的原因，一方面是园林公司在答辩中词不达意，另一方面是一审法院刻意回避。

　　因此，在二审时，关注的重点应在问题1-2，问题3作为保底，问题4可不做过多计较。

　　一、关于误工期问题。

　　“增加工程量”的工期顺延，一审不予认定，但理由过于牵强，不能使常人信服，更不与事实不符。

　　1、一审认为《工期延误一览表》存在计算错误不予采纳，但实际上该表系园林公司对延期签证单的梳理，法院对廷期时间的认定应以签证单为准，但法院在未否认签证单三性的情况下，径行以“无法计算”为由，不子确认廷期时间，属于不负责不作为的行为。

　　2、签证载明的误期时间592天系开发商认可的理论上的合理延期时间，园林公司实际用533天系提前完工，充分说明了园林公司的工程业务能力，系园林公司的积极履约，本应予以青定，但一审却据此认定不需要延期，即是认可了“按期完工算延期，提前完工就误工”的悖论。

　　3、二审机械根据增加工程量仅为10万元的情况认定工程量不大继而认定不需要延期，理由不充分，案涉工程属于劳动密集型工程，而非技术密集型工程，劳动密集型工程收益低但是费工费时。且该差额系评估价与合同价之同的差额，合同价往往除成本外包合承包方的预期利润，评估价系公允价值（偏低），实际已经压缩了承包方的利润，一审机械的筒单相减的差额远低于增加的工程量。

　　4、按照合同约定“施工期40天”、“具体以不影响土木施工为准”，属于附条件约定的施工工期。虽然竣工验收单开工日期是2010年12月14日，但开发商至今未提交由园林公司签收的开工令作为证据，所以一审认定该日期为开工日期没有事实和法律依据。

　　二、关于赔偿金标准问题。

　　一审虽称予以调整，但实际仍按照合同56.1条的标准计算，系明显错误。

　　1、根据合同明确约定，计算的依据是56.2条而非56.1条，但合同并无关于56.2条的约定，应视为无约定；即便系笔误，亦应为约定不明，按法律规定即同期同类贷款基准利率计算（具体务必计算，应该是少几倍!）。理由是，合同系开发商提供，应推定对其不利，不能直接认定园林公司认可了该笔误，因为在正常的商业过程中，园林公司即便发现该问题，也无义务提醒，一则对己无害（不损害利益），二则园林公司也未打算违约，三是法律针对此种情况有法律规定即法定的违约责任。

　　2、开发商关于房价损失属无稻之谈，与其提供的销售许可证及士建部分施工有明显矛盾。

　　三、关于诉讼时效问题。

　　一审认定结果属于法院一般栽判尺度，但过于片面，二审时还应就此抗辩。除否认催要外，还应当注意。

　　1、该赔偿金或者违约金属于“按时间为单位累积计算的继续性债权”，应以每个时间个别债权分别适用诉讼时效（最商院有判例，关于逾期交房违约金的）。

　　2、在工程竣工后，园林公司未间断向开发商交涉工程款问题，开发商以种种理由拖延并回函，但从未提及“延期赔偿”问题，与其主张不符，亦与常理不符。

　　3、园林公司于2015年12月起诉后（诉讼时效已过），开发商也仅是消极抗辩未就此举证（不告不理，法院不会理涉），直至2016年11月工程款案判其败诉后，其オ在2个月后起诉赔偿金。属于临时起意的报复性诉讼，可以反推园林公司不存在误工延期，这也是开发商一直未主张赔偿金的真正原因。

　　四、关于开工时间问题

　　因为已经有了竣工验收单，双方均加盖公章，改变一审认定的可能性很小，但结合误工时间问题，必须抓住“施工期40天”、“具体以不影响土木施工为准”的合同约定，以减少ニ审对误工时长的认定。

　　本案二审还提出了很多的点，但基于时间问题，无法再写的，写写估计还要一天时间了，或以后有充足的时间再完善。

　　2019年6月6日苏州市中级人民法院开庭审理，误工延期赔偿金的二审，郑律师依法出庭参加法庭审理，可惜二审并未采纳郑律师代理意见，郑律师代理的园林公司的上诉请求被驳回。

　　案件到此了结，本案虽为改变二审判决，但梳理整理提出的二审代理意见，仍非常有借鉴意义。

宜兴律师郑宝华  2019年12月10日  撰写